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Paracatu, Noroeste/Minas Gerais, Brazil
Advogado, Pós graduado Direito Penal, Professor na Faculdade FINOM, Ex- Presidente Rotaract Club Paracatu, Sir. Cavaleiro pelo Priorado Vale do Príncipe Nº40, Sênior Demolay e Ébano (Capítulo Paracatu nº55) Ex- Presidente Municipal PSDB Jovem. Contato:(38)9192-5717 (TIM) e (38)9825-9455((VIVO).

quinta-feira, 10 de junho de 2010

DIREITO DE FAMÍLIA DIREITO CIVIL - V


Academico: Danilo Sabino

Professor: Marcelo Zellerhoff

5º Periodo: Turma especial

FACULDADE FINOM

  1. DIREITO DE FAMÍLIA

1.1. IMPORTÂNCIA, EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO.

O Direito de Família tem grande importância devido ao fato de influir em todos os demais ramos do Direito; no Direito Civil (ex: sucessões); Direito Constitucional (ex: Família, educação e cultura); Direito tributário (ex: deduções no IR, atinentes a encargos com a família); Direito previdenciário (ex: pensões alimentícias a viúvos, filhos e ex-conviventes), Direito Processual (ex: suspeição do Juiz por parentesco); Direito Penal (ex: Crimes contra o casamento, estado de filiação).

A Evolução do Direito de Família foi bem gradativa passando por diversas fases dentre elas: Endogamia onde as relações ocorriam indiscriminadamente entre todos da tribo sendo a base familiar do individuo Matriarcal; Exogamia onde os indivíduos começaram a se relacionar com outras mulheres de outras tribos evoluindo gradativamente para as relações individuais com caráter de exclusividade, embora existisse a poligamia em algumas sociedades; a monogamia por fim trouxe consigo benefícios à prole ensejando o exercício do poder paterno.

Conceitua Beliláqua: “Direito de família é o complexo de princípios que regulam a celebração do casamento, sua validade, e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vinculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.”

1.2. PRINCÍPIOS DE DIREITO DE FAMÍLIA

Principio da “ratio” do matrimonio e da união estável: diz que o fundamento básico da vida conjugal é a “afetio” (afeição, afeto).

Principio da igualdade jurídica entre os cônjuges e dos companheiros: garante a ambos, de forma igualitária, o pátrio poder e as decisões devem ser tomadas em comum acordo rompendo com a figura patriarcal do antigo código.

Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos: Preceitua que todos os filhos tanto os havidos no matrimonio, quanto os havidos fora deste tem direitos iguais em todos os aspectos (nome, direito de herança e etc.)

Princípio do pluralismo familiar: Reconhece em virtude de norma constitucional todas as modalidades de família como a união estável, família mono parental.

Princípio da consagração do poder familiar: Substituiu a expressão pátrio poder, pelo poder familiar onde ambos os cônjuges exercem o poder dever sobre a família de forma homogênea.

Principio da liberdade: Institui que o direito de adquirir família pelo matrimonio ou união estável é isento de qualquer imposição ou restrição de pessoa jurídica de direito público ou privado.

Princípio do respeito da dignidade da pessoa humana: manifesta que a base da comunidade famílias tem por parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros em alusão principal as crianças e aos adolescentes.

Principio do superior interesse da criança e do adolescente: parte da premissa da proteção do menor em todos os aspectos legais inclusive no tocante a guarda, prestação de alimentos após a separação ou divorcio dos genitores.

Principio da afetividade: prioriza a descaracterização da hierarquia familiar contida no código antigo, vislumbrando a afeição mutua no grupo familiar.

1.3. CARACTERÍSTICAS, NATUREZA JURÍDICA

Há diversas características que afastam o direito de família dos demais ramos do direito, porém a principal delas é que o magistrado e o advogado nas questões de família devem agir sempre com intuito de serem conciliadores e mediadores nos conflitos, pois a maior intenção do estado no direito de família é agir para preservá-la, e ainda mais devem conhecer a sociedade de forma bem ampla vislumbrando como a sociedade tem se comportado e agir com plena cautela em suas ações, pois diferentemente dos demais ramos do direito ano direito de família uma jurisprudência na maioria das vezes não resolve dois casos “aparentemente idênticos”.

Juridicamente pela doutrina majoritária família é considerada uma instituição no sentido de ser uma coletividade humana subordinada a autoridade e condutas sociais, logo família é uma união associativa de pessoas, sendo uma instituição da qual se vale a sociedade para regular a procriação e educação dos filhos. (Belluscio, 1987,v. 1:10)

1.4. RELAÇÕES DE PARENTESCO E VINCULOS FAMILIARES

Parentesco é o vinculo que une duas ou mais pessoas, em decorrência de uma delas descender da outra ou de ambas procederem de um genitor comum. (Venosa; 4ª ED.VOL. 06, p. 267).

Diferentemente do parentesco existem os vínculos familiares tais como a afinidade que, distingue-se do conceito de parentesco, pois une cada um dos cônjuges aos parentes do outro, também é vislumbrada na união estável, visto ainda que, a afinidade não se extingue, com a dissolução do casamento ou da união estável; também se pode considerar vinculo a modo objetivo a adoção, que o adotando pode ou não ter laços sanguíneos com o adotante, logo toda relação de parentesco tem vínculos familiares, mas nem todo vinculo é uma relação de parentesco.

  1. CASAMENTO

2.1. CONCEITO, NATUREZA JURIDICA, CARACTERÍSTICAS

O Conceito dado por Silvio Rodrigues: “casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mutua assistência”.

O casamento é reconhecido juridicamente como um Contrato de direito de família, e tem por principais características ser bilateral e de livre vontade dos nubentes sendo um ato complexo e gerando direitos e deveres inerentes.

2.2. ESPONSAIS E AS CONSEQUENCIAS DA RUPTURA

Esponsais termo que provem de “sponsalia”, do Direito Romano, relativo a promessa que o “sponsor” (Promitente, esposo) fazia à “sponsa” (esposa, prometida); logo é o compromisso matrimonial contraído por um homem ou uma mulher, geralmente entendido como noivado que é na realidade uma promessa de se contratar.

O casamento-ato é um negocio jurídico, logo o não cumprimento da promessa de contratar pode gerar danos, assim de acordo com o caso concreto, é previsto a possibilidade de indenizar da parte que tiver culpa no rompimento desta promessa, sendo aceita até mesmo a hipótese de dano moral pelos abalos psicológicos sofridos pela parte prejudicada.

2.3. PROCESSO DE HABILITAÇÃO

É um procedimento para apresentação dos documentos exigidos por lei para se verificar a possibilidade do ato, pois o casamento possui alguns impedimentos como o incesto (casamento entre ascendente e descendente); para que isso não ocorra os nubentes procuram o oficial do registro civil para formalizar a habilitação e se o órgão do Ministério Público, impugnar o pedido ou a documentação (art.1526 e incisos do CC), os autos serão remetidos ao juiz, que decidirá sem recurso.

2.4. IMPEDIMENTOS E CAUSAS DE SUSPENÇÃO

Os impedimentos tiveram origem no direito canônico, parte-se do pressuposto que todos têm o direito natural de casar-se, por isso não se fixou as condições ou qualidades para tal e sim os casos em que o casamento não pode ser realizado. Os principais impedimentos de acordo com o Código Civil são: casamento entre ascendentes e descendentes, seja o parentesco natural ou civil; com afins em linha reta; o adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi adotante; os irmãos unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; o adotado com o filho do adotante; as pessoas casadas; o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio, ou tentativa de homicídio, contra seu consorte.

Já as causas que suspendem o casamento são previsões contidas no Código Civil que impedem sua realização até o saneamento da causa suspensiva, isso é uma medida protética, como se pode ver são causas para suspensão do casamento: “art. 1523, I - O viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II – A viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, ate dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III – O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partida dos bens do casal; IV – O tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.”

2.5. CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

O casamento será celebrado em dia, hora e lugar designados (art.1533 do CC); o local será a casa das audiências, geralmente situada junto ao Cartório de Registro Civil, com toda a publicidade, com portas abertas, na presença de pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos nubentes; a presença dos nubentes é essencial ressalvando-se a possibilidade do casamento por procuração; voltando a cerimônia o celebrante perguntará aos nubentes se persistem no livre propósito de se casar e estes deverão responder “sim”, sem ressalvas ou condições, logo em seguida o celebrante declarará o novo estado civil nas palavras do art. 1535 do CC.

2.6. PROVA E ESPECIES

A celebração do casamento é provada com a apresentação da Certidão do Registro, porém esta não é a regra absoluta havendo outros meios tais como: por sentença de ação declaratória que fluirá efeitos desde a data da realização do casamento reconhecido nesta; casamentos celebrados no exterior pelos meios utilizados naquele país e reconhecido será no Brasil de acordo com os termos legais.

2.7. CASAMENTO NULO OU ANULÁVEL

A Nulidade é o desfazimento do contrato de casamento em razão dos impedimentos transcritos no Código Civil pátrio, logo como dito por ser o casamento, um negócio jurídico este poderá ser anulado quando a celebração do contrato possui vícios insanáveis perante a lei. Já a denominação anulável praticamente desapareceu com o novo código de 2002, pois ou é nulo de fato ou vislumbra-se o divorcio como destrato do negocio jurídico perfeito celebrado.

As principais hipóteses para anulabilidade do casamento são: Coação; erro essencial sobre a Pessoa (art.1557, I, II, III e IV). Não há prescrição para se propor ação de anulação de casamento visto que negocio jurídico nulo não convalesce com o tempo.

  1. EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO

Os principais efeitos jurídicos do Matrimonio são: Social que vislumbra o vinculo de afinidade entre cada cônjuge e os parentes do outro e emancipa o consorte de menor idade; Pessoal onde são arrolados os direitos e deveres dos cônjuges e o dos pais em relação aos filhos; Econômico ou patrimonial onde se fixa o dever de sustento da família, a obrigação de alimentar e o termo inicial do regime de bens.

3.1. GENERALIDADES E IGUALDADE DOS CONJUGES

Ambos os cônjuges ao assumirem o matrimonio adquirem responsabilidades e deveres alinhados pelo art. 1556 do CC: são deveres de ambos os cônjuges: I – Fidelidade recíproca, II – vida em comum no domicilio conjugal, III - mutua assistência, IV – sustento, guarda e educação dos filhos, V – Respeito e consideração mútuos.

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3.2. EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS

Com o ato matrimonial nascem, para os consortes situações jurídicas, que impõem; direitos e deveres recíprocos, reclamados pela ordem publica e interesse social e que não dizem respeito a gastos financeiros denominados efeitos pessoais, tais como: Fidelidade recíproca, vida em comum no domicilio conjugal, assistência, respeito e consideração mútuos (CC, art. 1556, I a IV).

Também com o matrimonio surgem obrigações da órbita patrimonial que dependerão do regime matrimonial escolhido pelos cônjuges.

3.2.1. REGIME DE BENS

Quatro são os regimes de bens que podem ser adotados no Direito Brasileiro: Comunhão universal de bens; o da comunhão parcial; o da separação; e o da participação final dos aquestos.

No regime de comunhão parcial de bens de acordo com Silvio Rodrigues: “é aquele que basicamente, exclui da comunhão os bens que os consortes possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, e que incluem na comunhão os bens adquiridos posteriormente”.

No regime de comunhão universal de bens os consortes contemplam que não só todos os seus bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do matrimonio, mas também as dividas passivas tornam-se comuns, constituindo uma só massa.

No regime de participação final dos aquestos, há formações de bens particulares incomunicáveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do matrimonio, na proporção da metade do que o outro adquiriu na Constancia do casamento, se houver dissolução da sociedade conjugal.

3.2.2. PACTO ANTENUPCIAL

É o contrato solene firmado antes do casamento pelos consortes definindo qual será o regime de bens no matrimonio, para ter validade perante terceiros é necessário sua formalização em escritura publica em Tabelionato de Notas.

3.2.3. DOAÇÕES ANTENUPCIAIS

O Código civil contempla a doação entre os nubentes e por terceiro a um destes, porém é negocio condicional, pois tem seus efeitos subordinados a realização do elance. Permite-se a doação no curso do casamento exceto se o regime de bens for o de separação obrigatória.

3.2.4. BEM DE FAMILIA

O bem de família é uma proteção criada pelo legislador para proteger a família no momento de desamparo, logo não permite-se a penhora de bem de família instituído e devidamente registrado, a figura mais comum é o imóvel onde a família reside, porém a outras modalidades de bem de família destinados pelos consortes onde não poderá ultrapassar 1/3 do patrimônio destes.

  1. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VINCULO CONJUGAL

4.1. BREVE HISTÓRICO

Mesmo após diversas pressões por parte de autoridades religiosas, graças ao Ato Institucional nº 5, que suspendia a vigencia do dispositivo constitucional que previa o quorum de 2/3 para a alteração da constituição, permitindo-se que as modificações na carta magna derivassem de mera maioria, essa foi uma grande vitória dos adeptos do divorcio, que, assim, conseguiram a aprovação da Emenda Constitucional nº 9, de 28 de julho de 1977, instituindo o divorcio no Brasil.

4.2. HIPOTESES DE DISSOLUÇÃO

Extingue-se a sociedade conjugal nas seguintes hipóteses:

Pela separação extrajudicial ou a judicial onde se dissolve a sociedade conjugal, porém conserva-se integro o vinculo, impedindo os cônjuges de convolar novas núpcias, pois o vinculo matrimonial, se valido somente termina com a morte real ou presumida de um deles ou com o divorcio.

A dissolução pela morte de um dos consortes produz efeito dissolutório tanto da sociedade como do vinculo conjugal, cessando o impedimento para novo casamento, no direito Brasileiro também se admite a figura da morte presumida, na qual se considera alguém como falecido em virtude de seu desaparecimento por longo tempo.

O Divorcio é a dissolução da sociedade conjugal em razão de fatos supervenientes ao casamento, autorizando os consortes a se casar novamente.

4.2.1. SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL E LITIGIOSA: PROCESSO, REQUISITOS E JURISPRUDÊNCIA

A separação judicial consensual é uma permissão da norma jurídica, propondo uma ação que tem por fim precípuo legalizar a conveniência dos consortes de viverem separados; o procedimento é muito simples onde os consortes requerem por meio de petição assinada por ambos, por seus advogados ou por advogado escolhido em comum acordo, comunicando a deliberação de por termo a sociedade conjugal, sem necessidade de expor os motivos, convencionando as clausulas e condições que o fazem; a petição deve ser instruída com os seguintes documentos: Certidão de casamento, pacto antenupcial (se houver), descrição dos bens moveis ou imóveis do casal; somente poderá ser anulada por vicio de consentimento; caso os cônjuges não acordem sobre a partilha de bens, essa circunstancia não obsta a homologação judicial da separação, porque já se decidiu que a partilha de bens pode ser feita depois de homologada a separação consensual, por sentença em inventário judicial. Assim descreve a jurisprudência: “separação é ato judicial complexo, visto que a vontade dos cônjuges só produzirá efeito liberatório quando houver a homologação do órgão judicante, que tem presença atuante e positiva no processo”; poderá haver reconciliação onde esta deverá ser averbada em Cartório de Registro Civil.

A Separação também poderá ser requerida por um dos cônjuges, mediante processo contencioso, qualquer que seja o tempo do casamento, estando presentes as hipóteses legais, que tornam insuportável a vida em comum denominada como grave violação dos deveres do casamento, logo, deixar o cônjuge de cumprir com os deveres matrimoniais elencados no art. 1566: fidelidade recíproca, vida em comum no domicilio conjugal, mutua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração mútuos. São espécies de Separação Judicial Litigiosa: Separação litigiosa como sanção; Separação litigiosa como falência e por fim a Separação litigiosa como remédio. Diz a jurisprudência: “qualquer violação desses deveres autoriza o inocente, que não concorreu para a sua pratica, a requerer a separação, por se tornar insuportável a vida em comum.

4.2.2. DIVORCIO DIRETO E POR CONVERSÃO: PROCESSOS REQUISITOS E JURISPRUDENCIA.

O Divorcio Direto resulta de um estado de fato, autorizando a conversão direta da separação de fato por mais de dois anos, desde que comprovada, em divórcio, sem que haja partilha de bens e prévia separação judicial, em virtude de norma constitucional. A petição deverá indicar os meios probatórios da separação de fato, será instruída com a prova documental já existente, fixará o valor da pensão do cônjuge que dela precisar para sua mantença, indicará as garantias para o cumprimento da obrigação assumida, conterá a partilha de bens, com exceção dos bens havidos por um deles, após a separação de fato, para evitar enriquecimento sem causa, visto que não houve colaboração para sua aquisição, apesar de haver norma e decisão contendo desnecessária partilha de bens, a ser homologada pela sentença do divorcio.

O Divorcio por conversão se dá quando a separação judicial é convertida em divorcio seja de modo consensual ou litigioso, logo se dá por pedido de um dos cônjuges ou de ambos. O pedido feito por qualquer dos cônjuges, será apensado aos da separação judicial, logo o juízo competente para apreciar tal pedido será o do processo de separação. Caso os autos da separação se extraviaram ou se encontrem em outra circunscrição judiciária, tal pedido deverá ser instruído com a certidão da sentença ou de sua averbação no assento de casamento; quando a mulher tiver domicílio diverso daquele em que se julgou a separação judicial, caso em que será competente, para julgar pedido feito pelo marido ou por qualquer dos consortes, o juízo do domicilio da mulher.

4.2.3. MORTE, NULIDADE E SEPARAÇÃO DE FATO: EFEITOS JURÍDICOS

O falecimento de um cônjuge põe fim a sociedade conjugal, muda-se o estado civil para a viuvez, porém não desaparece o vinculo familiar onde entram os impedimentos abordados no Código civil a respeito de novas núpcias, deve-se lembrar que a respeito dos bens relativos a sociedade conjugal pertencentes a massa de direito familiar deve ser feito o inventário em caso dos cônjuges terem filhos, para que ao contrair novo matrimonio o cônjuge restante não prejudique a prole provinda do matrimonio anterior a viuvez.

A Sentença de Nulidade do casamento tem caráter Declaratório, pois conhece apenas o fato que o invalida, propiciando efeito “ex tunc”, sem contudo, torná-lo inteiramente ineficaz, admitindo-se a paternidade e a maternidade dos filhos havidos na constância de matrimonio nulo, independentemente da boa ou má fé; proibi-se ainda que a mulher contraia novas núpcias, até dez meses após a sentença, salvo se antes disso tiver dado a luz ou provar inexistência de estado de gravidez.

A separação de fato ocorre quando um dos consortes deixa por motivo justo o domicilio conjugal, onde a partir desse momento é inerente a essa parte as demais responsabilidades para com a família constituída no que se refere a manutenção e assistência a prole e em alguns casos ao cônjuge mesmo separados de fato, com a separação de fato rompe-se em parte os vínculos conjugais dentre eles os matrimoniais onde os bens adquiridos durante a separação de fato são exclusivas da parte visto que não houve colaboração da outra parte na constituição deste bem.

4.3. PROTEÇÃO DOS FILHOS E PARTILHA DE BENS

São preservados os interesses e os direitos dos filhos dos consortes quando dissolvida a relação matrimonial, onde o Representante do Ministério Público e o Juiz zelarão por estes em caso de discordância entre os pais sobre a guarda, alimentos, visitas agindo sempre em prol do melhor interesse do menor.

A Partilha não é essencial para que ocorra a dissolução da sociedade conjugal, porém é necessária para a proteção da prole e de terceiros em caso de novas núpcias. Deve conter na petição a Certidão de casamento, descrição dos bens do casal, o regime adotado no pacto antenupcial (se houver), caso não haja considerar-se-á o regime de comunhão parcial de bens para efeitos da dissolução da sociedade conjugal e partilha dos bens da massa familiar.

  1. UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO

5.1. HISTÓRICO, CONCEITO E DISTINÇÃO

A família é um fenômeno social preexistente ao casamento, um fato natural, porém em determinado momento histórico a sociedade instituiu o casamento como regra de conduta, surgindo à problemática da união sem casamento. Fora longo o tempo para que no direito Brasileiro fosse reconhecida a legalidade da união estável, a jurisprudência de inicio, reconheceu direitos obrigacionais no desfazimento da sociedade conjugal concubinária, determinando a divisão entre os cônjuges do patrimônio amealhado pelo esforço comum; quando isso não vinha a ser possível acontecia de se estipular uma “indenização por serviços domésticos prestados”

A união estável é a junção do homem e da mulher sob o mesmo teto ou não, mas “more uxorio”, isto é, convívio como se marido e esposa fosse.

O concubinato (comunhão de leito “cum”- com “cubare”- dormir) se confundia e ate se assemelhava com a união no código antigo, porém o novo código instituiu que concubinato “é a relação não eventual entre homem e mulher, impedidos de se casar.”

5.2. CARACTERISTICAS, REQUISITOS E EFEITOS

A União Estável tem como principais características e efeitos o fato de gerar responsabilidades no que diz respeito à prole havida durante a união, obrigação de alimentar, partilha dos bens adquiridos na constância desta é requisito da união estável a vida em comum com intenção de familia sendo no mesmo lar ou não.

O Concubinato também gera direito e deveres inerentes semelhantes ao matrimonio onde em caso de dissolução cabe partilha de acordo com a legislação, alimentos a prole e ate mesmo em alguns casos ao “ex-concubino” sendo que já ate fora visto em jurisprudência direito a indenização por danos morais e materiais inerentes a união. Tem por requisito o fato de os Concubinos terem impedimento ao matrimonio, pois não havendo este requisito considera-se União Estável.

5.3. DISSOLUÇÃO E RECONHECIMENTO

A dissolução e o reconhecimento da União Estável decorre por sentença declaratória, em ação de reconhecimento ou de reconhecimento cumulada com extinção, requerida por uma ou ambas as partes, amigável ou contenciosa, onde será verificada a existência desta por meios de prova admitidos em direito tais como: testemunhas, despesas em comum, prole advinda da relação entre outros meios.

No concubinato se assemelha a União Estável no que se refere a dissolução, porém, ocorre que os consortes tem um impedimento relativo ao matrimonio, mas isso não torna impossível o reconhecimento e a extinção desta união, porém no direito brasileiro não se vislumbra o reconhecimento exceto em casos excepcionais, na maioria das vezes cumulado com a extinção ou para garantir direitos a prole proveniente desta relação.

5.4. UNIÃO CIVIL ENTRE HOMOSSEXUAIS

O ordenamento jurídico ainda não vislumbra com especificidade a figura das relações entre pessoas do mesmo sexo, porém a jurisprudencia, que dirime os conflitos não positivados da sociedade já tem definido uma relação social entre pessoas do mesmo sexo que se unem com fim de viver em comunhão e harmonia sob o mesmo teto com intuito de firmar os preceitos estabelecidos como fundamentais no matrimonio tais como fidelidade recíproca, vida em comum no mesmo domicilio, respeito e consideração mútuos sendo que ate tem-se defendido uma política de adoção por parte de homossexuais considerando-se “relacionamento conjugal” destes.

  1. PARENTESCO E FILIAÇÃO

6.1. DEFINIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO

Na definição de Maria Helena Diniz: “parentesco é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro, entre adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo.”

O parentesco pode ser Natural (consangüíneo) que é o vinculo entre pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral, portanto ligadas umas as outras pelo elo de sangue; este por sua vez se divide em parentesco consangüíneo de linha reta e em linha colateral, sendo parentes em linha reta por linha de ascendência ou descendência; já o parentesco em linha colateral ocorre paralelamente ao de linha reta, onde sempre há como referência um parente de linha reta (ex: tio-avô).

Também existe a figura do parentesco Afim (afinidade) que é estabelecido por determinação legal, sendo o liame jurídico estabelecido entre um consorte, companheiro e os parentes consangüíneos, ou civis, do outro nos limites estabelecidos na lei desde que decorra de Matrimonio válido e União Estável, não se aplicando ao concubinato.

Por fim tem-se a figura do parentesco civil que tem por referencia a adoção, que estabelece vinculo entre o adotante e o adotado, logo a adoção atribui a situação de filho ao adotado.

Filiação de acordo com Maria Helena Diniz “é o vinculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram vida, podendo ainda ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga.” Não há uma classificação legal entre filhos pois o Código Civil pátrio garante que todos os filhos são iguais em direitos e deveres, porém didaticamente existem dois tipos de filiação: Matrimonial que são advindos da união de passoas pelo matrimonio e a extra matrimonial onde os filhos são advindos de pessoas que tem impedimento para o matrimonio ou por qualquer motivo não quiseram contraí-lo.

6.2. MODOS DE RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO

É ato declaratório que estabelece a relação de parentesco entre os progenitores e a prole, que origina efeitos jurídicos.

A priori a filiação é reconhecida com o registro da criança em cartório por livre vontade das partes que se intitulam genitores, porém a outros casos como a adoção onde é reconhecida a filiação por determinação judicial pelo termo de adoção e registro no cartório civil, e por fim por meio de Ação de Reconhecimento onde o individuo ingressa contra o possível pai ou mãe para que se determine a paternidade ou a maternidade (possibilidade remota) a fim de registro civil e equivalência em direitos inerentes na vida civil.

6.3. PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE

Presumem-se matrimoniais os filhos havidos na constância do casamento dos pais com base nisso preceitua o ordenamento jurídico: são filhos matrimoniais por presunção aqueles que 1) nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos depois de estabelecida a convivência conjugal e não do dia da celebração do ato nupcial, porque há casos de casamento por procuração; 2) os filhos nascidos dentro de 300 (trezentos) dias subseqüentes a dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação, nulidade ou anulação, porque a gestação humana não vai alem deste prazo; 3) os filhos havidos por fecundação homóloga, mesmo que falecido o marido; 4) os filhos havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários correntes de concepção artificial homologa, isto é, dos componentes genéticos advindos do marido e da mulher; 5) os filhos havidos de inseminação artificial heteróloga, desde que haja previa autorização do marido, reforçando a natureza socioafetiva do parentesco.

6.4. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

A paternidade socioafetiva é uma figura doutrinária e não explicita em lei nestes termos, porém introduzida silenciosamente e reconhecida plenamente pela jurisprudência, onde o “genitor” reconhece por afinidade e afeição como filho a criança provinda de inseminação artificial heteróloga; os adotados; e sem fim civil mas com plena atividade familiar e afetiva a relação com a prole de relacionamentos anteriores do companheiro ou consorte.

6.5. ADOÇÃO – CÓDIGO CIVIL E ECA

No conceito de Silvio Salvo Venosa: “adoção é a modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural.”

O Código Civil atual contemplou os direitos e garantias fundamentais inerentes da carta magna de 1988 e também adveio com os princípios e conceitos do ECA, onde a adoção é vista como uma forma de atingir a garantia dada a criança e ao adolescente de atingir a educação, e criação no seio de um família seja ela natural ou substituta.

Os principais requisitos da adoção descritos no ECA são: Prioridade para os parentes consangüíneos do adotado, em caso de menor abandonado determina que sejam dados todos os esforços para encontrar a família natural deste; deve o adotante ser maior de 18 anos em conformidade com o CC, não há restrição quanto ao estado civil do adotante, também é possível a adoção conjunta por casal instituído por matrimonio ou união estável.

  1. PODER FAMILIAR

7.1. CONCEITO E CARACTERISTICAS

Poder familiar é o poder dever inerente aos cônjuges de forma igualitária por ambos, na administração da família, na criação e educação da prole onde os filhos enquanto menores estão submetidos à obediência deste.

O Poder Familiar tem por características ser um dever dos cônjuges de zelo, afinidade na proteção, educação e na assistência aos filhos aonde este conceito vem somente a lembrar as bases do matrimonio e da finalidade da prole e suas responsabilidades sobre esta.

7.2. SUSPENÇÃO, DESTITUIÇÃO E EXTINÇÃO

A suspensão é a medida menos grave do que a destituição ou perda, porque assim que cessados os motivos que a levaram, poderá ser restabelecido o poder familiar.

A destituição ocorre quando os pais faltam com os deveres em relação aos filhos sendo a sanção mais grave neste aspecto onde perde-se por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: “I – castigar imoderadamente o filho, II – deixar o filho em abandono, III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes.

O poder familiar é um múnus que deve ser exercido fundamentalmente no interesse do filho menor, onde a interferência do estado nessa relação, em síntese afeta a célula familiar, logo de acordo com o CC: Extingue-se o poder familiar: I – Pela morte dos pais ou do filho, II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único, III - pela maioridade, IV – pela adoção, V – por decisão judicial, na forma do artigo 1638.

  1. ALIMENTOS

8.1. CONCEITO E CARACTERISTICAS

Constituem alimentos tudo que é indispensável ao sustento, habilitação e vestuário. Os alimentos compreendem também a educação do alimentando no caso deste ser menor ou incapaz de prover o seu próprio sustento em caso de ainda estar em formação acadêmica nos termos da jurisprudência atual.

A finalidade dos alimentos é prover o sustento e auxilio a prole dependente durante o período de sua formação de caráter e estrutura social e financeira trazendo o “modus” necessário para atingir a vida adulta e a independência com a auto-suficiência

8.2. MODALIDADES

Os alimentos podem ser divididos em diversas modalidades, que são: Quanto a finalidade a) os provisionais ( intuito de assegurar a manutenção da prole na pendência da lide), b) provisórios, (concedidos no curso do processo de cognição ou liminarmente por despacho inicial em ação de alimentos, de rito especial, após a prova de parentesco para assegurar a manutenção das necessidades do credor), c) definitivos (estabelecido pelo magistrado ou pelas partes de caráter permanente e com prestações periódicas); quanto a natureza a) naturais (necessários a subsistência do alimentando, ou seja, alimentação, remédios, vestuário, b) civis (referentes a necessidades intelectuais e morais como educação, assistência e recreação); quanto à causa jurídica podendo ser a) voluntários (resultantes de declaração de vontade inter vivos ou causa mortis, b) ressarcitórios ( que sujeita o autor do homicídio a prestar alimentos a quem a vitima devia), c) legítimos (devidos em razão de grau de parentesco e obrigação legal de alimentar); quanto ao momento da reclamação a) atuais (se forem pleiteados a partir do ajuizamento da ação), b) futuros ( se devidos após prolatada a decisão).

A obrigação de alimentos pode ser satisfeita de dois modos: por meio de prestação pecuniária periódica; e não pecuniária em casos autorizados pelo juiz por meio de sustento e hospedagem na casa do alimentante.

8.3. INEXECUÇÃO DA PRESTAÇÃO

A inexecução da prestação alimentícia trás consigo um “débito” reconhecido como não cumprimento de obrigação pecuniária, logo tem efeitos civis e coloca o devedor em mora e como se trata de necessidade de extrema importância tem efeitos brandos na execução tais como: penhora de bens e vencimentos, desconto em folha, expropriação, alienação de bens e até mesmo prisão.

  1. GUARDA, TUTELA E CURATELA

9.1. CONCEITOS E CARACTERISTICAS

A guarda dos filhos menores é um atributo do poder familiar. Em sentido amplo “a guarda obriga a assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”. A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins de direito, inclusive previdenciários.

A tutela é o instituto pelo qual uma pessoa maior e capaz é investida dos poderes necessários para a proteção de menor, que por sua vez não tenha pais conhecidos, ou forem falecidos e quando os genitores forem suspensos, ou destituídos do poder familiar. A tutela trás consigo os deveres inerentes a guarda, porém este instituto fora criado com um fim mais voltado a proteção do patrimônio do menor que perdeu os genitores.

A Curatela por sua vez é instituto de interesse publico, destinada, a reger pessoa ou administrar bens de pessoas maiores, porém incapazes de regerem sua vida por si, em razão de moléstia, prodigalidade ou ausência. A curatela tem a finalidade de conceder proteção aos incapazes no tocante aos interesses e garantir a preservação dos negócios realizados por eles com relação a terceiros, constitui um poder assistencial ao incapaz maior completando-lhe ou substituindo-lhe a vontade.

9.2. EXERCICIO E DEVERES LEGAIS

Destina-se a Guarda a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida por liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros cabendo ao detentor da guarda os deveres inerentes ao pátrio poder ou ao atual poder de família

A tutela possui três finalidades: os cuidados com a pessoa do menor; a administração de seus bens, e sua representação para os atos da vida civil, implicando necessariamente os deveres inerentes da guarda.

Na curatela diferente da tutela, o curador poderá ser escolhido por meio de testamento ou por vontade exprimida do curatelado quando este possuía discernimento, ou até mesmo judicialmente quando a defesa do interesse do curatelado o exigir por meio de sentença, a curatela pode ser temporária, por um período especifico de tempo ou até que cesse o motivo que levou a existência dela, também pode ser indeterminada quando devido à condição física ou mental do curatelado não seja possível definir um período de cessação da condição. Cabe ao curador, o dever de cuidado aos bens do curatelado, zelando pela proteção deste e agindo sempre no interesse deste.

9.3. PROCEDIMENTO LEGAL

A guarda é determinada pelo Juiz sempre que houver de atender aos interesses do menor, onde recomenda-se ouvir o menor a respeito e sua opinião deverá ser considerada, poderá ser requerida pelo Representante do Ministério Público a retirada da guarda da esfera dos genitores quando estes infringirem as normas especificas do ECA e do CC, também em razão de reincidência das atitudes mencionadas, e por meio de denuncia ao conselho tutelar competente que fará visita para constatar a denuncia e informará o RMP.

Para que ocorra a tutela é necessário que os pais do menor tenham sido destituídos ou estejam suspensos do pátrio poder ou por razão da morte dos genitores. Se isto não ocorre a forma de o menor ser colocado em família substituta é por meio da guarda; a inibição do poder familiar é essencial para a tutela, pois não convivem ambos os exercícios. Existem três modalidades de tutela a testamentária (especificada em testamento devidamente registrado), a legítima (ocorre na falta de tutor nomeado pelos pais) e a dativa (quando não é possível a nomeação do tutor testamentário ou legítimo).

Referente à curatela os meios de admissão, cessação, remoção e dispensa do tutor se assemelham a tutela, porém este prestará contas judicialmente, e em caso do curador ser cônjuge e o regime de bens for o universal não haverá prestação de contas. O Curador será escolhido por testamento, ou em razão de determinação por sentença judicial, após o devido processo de interdição do curatelado, seja este incapaz temporariamente, ou definitivamente incapaz de acordo com o caso concreto observando as determinações legais inerentes.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

VENOSA, Silvio Salvo, Direito Civil, V.6, 4ª Edição. Ed.Atlas, São Paulo, 2004.

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, V.5, 24ª Edição, Ed Saraiva, São Paulo, 2009.

RODRIGUES, Silvio, Direito de Família, V.6, 18ª Edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 1993.

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