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Paracatu, Noroeste/Minas Gerais, Brazil
Advogado, Pós graduado Direito Penal, Professor na Faculdade FINOM, Ex- Presidente Rotaract Club Paracatu, Sir. Cavaleiro pelo Priorado Vale do Príncipe Nº40, Sênior Demolay e Ébano (Capítulo Paracatu nº55) Ex- Presidente Municipal PSDB Jovem. Contato:(38)9192-5717 (TIM) e (38)9825-9455((VIVO).

terça-feira, 3 de janeiro de 2012

MONOGRAFIA: "O CONCEITO DE ORDEM PÚBLICA NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA"


Texto da Monografia apresentada na Faculdade FINOM em Paracatu-MG.
Autor: Danilo Fernandes Sabino Lopes

1. INTRODUÇÃO

A prisão cautelar é atualmente um dos temas mais discutidos entre os operadores do direito, e também em meio à sociedade civil, tal fato advém do uso cotidiano desta ferramenta legal, que lamentavelmente tem sido banalizada com prisões fundamentadas na ordem pública. A preocupação sobre aplicabilidade do conceito de ordem publica do artigo 312 da legislação processual penal pátria, ocorre devido a amplitude do mesmo, em virtude de suas diversas interpretações, principalmente quanto a aplicação errônea por magistrados que se referem à ordem pública como sendo uma ferramenta para dar uma resposta ao “clamor social”, outrossim um meio de “resguardar a credibilidade da justiça”, ou ainda justificando esta pela “gravidade do delito”, quiçá o “grau de periculosidade do acusado”, dessa forma descaracterizando a natureza cautelar da prisão preventiva vindo a “contrario sensu” antecipando a pena antes do transito em julgado, levando o individuo a experimentar a árdua experiência do cárcere,sem serem respeitadas suas garantias constitucionais.

É fácil imaginar o quanto é complicado para uma pessoa ter sua liberdade cerceada em presídios superlotados e em condições subumanas, sem condenação transitada em julgado, sem a mínima perspectiva de quando terá seu caso julgado por uma justiça morosa, que o deixou lançado à própria sorte em verdadeiras masmorras modernas, que ainda somos obrigados a ouvir que servem para regenerar os infratores da lei e reinseri-los em sociedade.

Diante disso o presente trabalho tem o objetivo de demonstrar o perigo na utilização desta ferramenta tão banal que atinge o bem mais precioso de um individuo na sociedade moderna, “a liberdade”, no entanto não há o intuito de dizer de forma lúdica que pretendemos criticar a existência de tal instituto, mas tão somente demonstrar onde se encaixa o conceito de ordem pública em, nossa legislação. discutindo o que vem a ser a ordem pública, onde esta realmente se aplica, e quais as conseqüências da má aplicação deste conceito amplo em prisões cautelares, mais especificamente na decretação da prisão preventiva.


2. CONTEXTO HISTÓRICO

Seguindo os ensinamentos de Francesco Carrara (2002) ilustre mestre entre os criminalistas italianos, este descreveu a história do direito penal em três frases distintas de acordo com o modo de operar o direito penal, pois no entendimento do sábio mestre buscar a origem da pena seria o mesmo que descrever a origem da humanidade, o que de certa forma é tido por inalcançável.

 O primeiro período se resumiu em uma era de trevas e ignorância denominado por Carrara de dogmatismo, que se apresentava de duas formas bem distintas, por um lado a pena era manifestada em virtude de obediência a uma divindade, e em outra face em virtude da vontade humana do mais forte, no entanto nas duas manifestações o principio vigorante era o mesmo, o dogma, proibia-se,  julgava-se e punia-se, segundo as ordens irrepreensíveis de uma autoridade, sem a hipótese de discussão tendo o filosofo e o jurista neste período uma função miseramente passiva, tendo este período perdurado demasiadamente.

No segundo período descrito por Carrara, (2002) após longas lutas chegou-se ao triunfo do livre exame do caso concreto, vindo o direito penal a ser emancipado da intolerância do questionamento, iluminando-se a humanidade com a verdadeira ciência penal, afirmando-se a ciência penal como meio da razão para um fim não menor que a resolução dos conflitos por meio dos princípios morais e do materialismo, surgindo as mais diversas escolas com o escopo de orientar-se pela razão da qual inspiraram seus preceitos.

Por último não menos importante a terceira fase do direito penal descrita por Carrara (2002), foi caracterizada pela primazia da lei jurídica como instrumento de soberania do direito, não desprezando a moral, nem os bons costumes, pois para que se houvesse uma positivação era necessário legislar, não havendo outra forma de fazê-lo a não ser pela busca da satisfação da paz social, utilizando dos princípios morais, tidos por pedras fundamentais que embasam os alicerces do direito enquanto ciência social.

De forma menos técnica e mais histórica o professor Gustavo Octaviano Diniz Junqueira (JUNQUEIRA / 2010) divide a evolução do direito penal da seguinte maneira:

2.1. Direito penal nos povos primitivos

Neste período seguindo a divisão histórica do professor Junqueira (2010) não havia justificativa racional na aplicação das penas que se resumiam na imposição de castigos físicos isoladamente ou seguidos de morte. Tais castigos tinham origem em sua maioria em fatos irracionais como, por exemplo, em longas secas em que se perdiam plantações e a fome assolava a comunidade, o evento era visto como uma desgraça provocada por insatisfação da divindade, sendo atribuída a culpa a determinada pessoa ou grupo que sofria o castigo para satisfazer a vontade soberana da divindade ofendida, para que a ordem e a paz fossem restauradas.

Conforme mencionado neste período primitivo não havia a noção de uma responsabilidade a ser atribuída ao indivíduo causador da perturbação da paz social não havendo limites na aplicação penal de forma racional. O primeiro limite surgido nesse período primitivo foi a idéia do talião (ius taliones) com referencia inclusive bíblica (“olho por olho, dente por dente”), diante desta nova fase durante a era primitiva, com o surgimento deste limite básico do direito penal de atribuir ao causador da moléstia, um castigo proporcional cresceu a idéia de publicidade das sanções para utilizá-las como exemplo aos demais possíveis infratores, apreciando, julgando executando os castigos em público.

2.2. Direito penal Romano

Sobre este período menciona o ilustre professor Gustavo (JUNQUEIRA/ 2010) de forma sucinta sobre o grande marco dos romanos que se baseou no período expansionista onde estes retiraram do direito penal aos poucos seu caráter privado de vingança religiosa transmitindo-o a pena o caráter eminentemente de interesse publico em prol da busca da paz no seio social.


2.3. Direito penal medieval

O período medieval é descrito como importante na repartição histórica dada por Junqueira no aspecto sociológico do direito germânico, em que prevalecia inicialmente o direito dos costumes, onde a responsabilidade aparecia como objetiva, independentemente de dolo ou culpa do agente.

Dentro desta mesma divisão menciona-se o direito canônico que obteve longevidade em virtude do grande poder e influência da Igreja, que cresceu mediante o expansionismo do cristianismo pela Europa e oriente médio, tamanha influência poderia ser percebida mediante a preocupação da recuperação do condenado também denominado pecador, com o claro intuito de aumentar o número de fiéis, e ainda mais o poder da Igreja no seio social e político. Neste período a privação da liberdade passa a ser a principal espécie de pena visando o arrependimento e a “purificação” dos condenados que por meio da expiação de seus pecados estaria apto a retornar ao convívio social.

2.4. Direito Penal nos Estados Absolutos

Em tal divisão trazida pelo professor Gustavo (2010) é caracterizada a violência do Estado contra os insurgentes ao regime de poder, utilizada como justificativa pelo detentor do poder como necessária a sobrevivência da sociedade e ordem social. Em virtude do terror penal utilizado bem como da insegurança diante dos julgamentos sem critérios nítidos de uma razão plausível na aplicação de penas iniciou-se um sentimento de insegurança pelos governados surgindo diversas revoluções armadas para se derrubar os poderes absolutistas.

Tais fatos parecem distantes, no entanto infelizmente no mundo contemporâneo ainda há conflitos de tamanha natureza onde governantes absolutistas gozam do poder por décadas, no entanto vem sofrendo quedas em prol da democracia e integração internacional entre os povos como no caso do Iraque, Líbia entre outros países que sentiram por gerações as atrocidades de governantes absolutistas com poderes ilimitados.

2.5. Período humanista

Por fim e digamos o mais importante, pois é a base do presente trabalho, surge o período humanista do direito penal, com origem no iluminismo fase em que o homem passa a ser valorizado enquanto ser humano, norteado pela razão e dotado de direitos naturais inerentes a sua sobrevivência, culmina-se a cultura humanista. Neste período passa-se a valorizar o livre arbítrio do homem implicando na reestruturação do conceito de culpabilidade na aplicação das penas.

Não menos importante cumpre mencionar a grande valorização dos direitos do homem a partir da metade do século passado em virtude do período pós guerra, onde a humanidade experimentou a maior das atrocidades causadas pelo próprio ser humano neste planeta, até a presente data, com verdadeiros massacres de pessoas civis que simplesmente tiveram sua vida, dignidade, bem estar e humanidade desprezados, por motivos estritamente políticos e mesquinhos, como exemplo temos os campos de concentração do Estado Nazista e as bombas nucleares lançadas sobre Hiroshima e Nagasaki pelos Estados Unidos da America.

3. CONCEITO DE PENA

Após deliberada analise da divisão histórica do direito penal versaremos sobre o que vem a ser pena em sentido amplo e em sentido estrito, pois bem diante disso, pena que vem do latim “poena”, é o vocábulo no sentido técnico do direito, empregado em sentido amplo e restrito, tendo por sentido amplo a aplicação de um castigo, ou de aflição a que é submetida determinada pessoa que cometeu uma falta perante o ordenamento jurídico. No aspecto estritamente penal é definida pela doutrina como:

No conceito do direito penal, a pena é a expiação ou castigo, estabelecido por lei, no intuito de prevenir e de reprimir a pratica de qualquer ato ou omissão de fato que atente contra a ordem social, o qual seja qualificado como crime ou contravenção. (DE PLACITO E SILVA, 1990 p.339)

Em nosso ordenamento jurídico após a Constituição cidadã de 1988, não se admite penas de caráter cruel, de banimento, de trabalhos forçados, de caráter perpétuo, e de morte, ressalvados neste último caso, quando declarada guerra onde será admitida sua aplicação em casos excepcionais, e em tempo de paz é permitido o abate de aeronaves não identificadas que se negam a obedecer ordem direta da força aérea Brasileira. (artigo 5º inciso XLVII, alíneas a, b, c, d, e, da CF/88 e Art. 303. § 2° da Lei nº 7.565/1986)

Por outro lado como é mais interessante juridicamente no presente trabalho, cumpre mencionar as penas permitidas em nosso país por nossa Lei maior, quais sejam: privação ou restrição da liberdade; perda de bens; multa; prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos.

4. PRISÃO: CONCEITO, ESPÉCIES E APLICAÇÃO.

Dando continuidade ao nosso trabalho discorramos sobre prisão. Prisão do latim “prehensio”, de “prehendere”, trata-se do ato de prender, agarrar, pessoa ou coisa, sendo o estado de estar preso ou encarcerado. De acordo com a doutrina temos o conceito de prisão o seguinte:

Na terminologia jurídica é o vocábulo tomado para exprimir o ato pelo qual se priva a pessoa de sua liberdade de locomoção, isto é da liberdade de ir, vir, recolhendo-a a um lugar seguro e fechado de onde não poderá sair. (DE PLACITO E SILVA, 1990 p.448)

Para melhor absorção do tema entendamos a diferença entre pena e prisão: Pena é a expiação ou castigo, já a prisão é um dos meios de aplicação da pena, ou seja, o encarceramento do indivíduo que cometeu ilícito punível. No direito brasileiro vislumbramos cinco espécies de prisões saber:

4.1. Prisão pena

É a Prisão propriamente dita, é a modalidade de prisão que ocorre após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, pela qual fora determinada pena privativa de liberdade, a qual o indivíduo cumpre com o intuito de progredir onde durante o cárcere este refletirá sobre o ilícito praticado e suas conseqüências, passando pelas diversas fases dos regimes estabelecidos em nossa legislação penal pátria, para enfim retornar ao seio da sociedade ao seu término. Atualmente o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem buscado alimentar este pensamento entre os Magistrados do Brasil, que há muito não acreditam nesse sistema que tem sua realidade longe de estar adequada aos anseios da lei.

4.2. Prisão processual

Modalidade de prisão que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, divide-se em cinco espécies: a) prisão em flagrante, b) prisão em razão de sentença condenatória recorrível, c) prisão temporária, d) prisão por pronúncia e, e) prisão preventiva.

Veremos todas as suas espécies no decorrer do presente trabalho especificando cada uma e sua aplicabilidade em nosso sistema processual penal, destarte suas características fundamentais e breve origem.

4.3. Prisão em flagrante

A palavra flagrante tem sua origem em “flamejante”, ou seja, ainda esta queimando, a situação esta ocorrendo ou acaba de ocorrer.  É a prisão que é efetuada sem a necessidade de mandado da autoridade judiciária, na qual o suposto agente criminoso é encontrado em uma das situações previstas na lei: está cometendo o crime, acabou de cometê-lo, ou está na posse de objetos que façam presumir ser o mesmo o autor do delito, logo há indícios suficientes de autoria e materialidade em ação ilícita.

4.4. Flagrante próprio

É considerado flagrante próprio quando o agente está cometendo a infração penal, ou acaba de cometê-la. É atualmente a forma mais comum de prisão em flagrante dado ao excelente trabalho das polícias, geralmente os indivíduos são apanhados durante a ação criminosa ou logo em seguida, em virtude do cerco policial e do apoio da comunidade em prestar informações efetivas para o cumprimento desta.

4.5. Flagrante impróprio

Considera-se flagrante impróprio quando o agente do delito é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido, ou por qualquer pessoa, em situação em que faça presumir ser o autor da infração. nesta hipótese é necessária a perseguição ininterrupta do agente criminoso. Devemos entender ininterrupta não no sentido de manter visão constante do agente criminoso e sim estar no encalço do mesmo até sua prisão.

4.6. Flagrante presumido

Encontra-se em situação de flagrante presumido aquele que é encontrado logo depois do fato com instrumentos, objetos, armas, ou outros objetos relacionados ao fato, que façam presumir ser a pessoa agente da infração, importante mencionar que diferente do flagrante impróprio no presumido não é necessária a perseguição, basta que se encontre a pessoa na situação descrita portando objetos relacionados ao fato criminoso que acaba de ocorrer.

4.7. Prisão em razão de sentença condenatória recorrível

Modalidade de prisão somente possível em caso de proferida sentença de primeiro grau de jurisdição, quando o acusado encontra-se em liberdade, sendo condenado à pena privativa de liberdade e que não tenha sido substituída por pena de multa, ou por restritiva de direitos ou mesmo “sursis”. Em se tratando de crime inafiançável o juiz decretando a prisão será considerado pressuposto de admissibilidade de recurso que o Réu recolha-se a prisão, já no caso de crimes afiançáveis o juiz decretará a prisão e a fiança, podendo o Réu recorrer em liberdade caso pague a fiança determinada, sendo obrigatório o valor da fiança constar no mandado de prisão.

4.8. Prisão temporária
Modalidade de prisão que ocorre durante o inquérito policial, sendo requerida pela Autoridade Policial, ou seja, o delegado de policia competente, ouvido o representante do Ministério Publico, ou requerida por este, quando o individuo dito investigado solto comprometa as investigações em crimes graves, esta modalidade de prisão só é concedida pela Autoridade Judicial, tendo duração de cinco dias sendo prorrogável por mais cinco em caso de extrema e comprovada necessidade. Há uma excepcionalidade, em caso de crime hediondo o prazo da prisão temporária é de trinta dias prorrogáveis por mais trinta. Encerrando o prazo o preso deverá ser solto, exceto em caso de decretação de prisão preventiva ou outro impedimento.

4.9. Prisão por pronúncia

No procedimento especial do júri estabelecido no código de processo penal, a sentença de pronúncia encerra a primeira fase do procedimento, sendo o momento em que o juiz de acordo com o apresentado nos autos pela acusação e a defesa, averiguará a presença de indícios de autoria e de prova de materialidade, declarando ou não se o acusado será submetido ao julgamento pelos jurados.

Nesta fase do procedimento especial do júri reina o princípio “em duvida em prol da sociedade, em latim “in dubio pro societate”, ou seja, em caso de dúvidas quanto à inocência do acusado, mas havendo indícios e prova de materialidade o juiz proferirá decisão pronunciando o réu a ser julgado pelo tribunal do júri, formado por 25 9vinte e cinco) jurados escolhidos entre cidadãos de ilibada conduta e moral e um Juiz presidente. Na sentença de pronúncia havendo os motivos ensejadores da prisão preventiva, contidos no artigo 312 o Juiz motivadamente poderá decretar a prisão do Réu.

4.10. Prisão preventiva ou provisória

Em sentido amplo define-se por medida cautelar de cerceamento da liberdade do indivíduo durante a fase investigativa ou durante a fase processual, que se procede mediante requerimento da autoridade policial, do órgão do ministério publico ou do querelante no caso de ação privada, ou privada subsidiária da pública, para que esta possa ser decretada deverá a autoridade judiciária competente fundamentá-la nos termos do artigo 312 do código de processo penal conforme segue:

Art. 312 do CPP: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a lei penal, quando houver prova da existência do crime ou indícios suficientes de autoria. (Redação dada pela lei nº. 12.403/2011) (BRASIL, 2011, p. 418)

Cabe ressaltar que quando se menciona autoridade judiciária estamos nos referindo a qualquer autoridade judiciária, desde que esta seja competente para a decretação da prisão preventiva naquele momento, portanto quem pode decretar prisão preventiva: os Juízes de primeiro grau de jurisdição, o Desembargador relator em segundo grau de jurisdição e até mesmo os ministros nos tribunais superiores.

Sendo esta modalidade de prisão cautelar o objeto principal do presente trabalho detalhemos mais adiante e de forma específica sobre a mesma, demonstrando suas fundamentações para a decretação da prisão preventiva, deixando somente a ordem pública para mais adiante onde será tratada de forma ampla e extensa esgotando-se ao máximo a tese pretendida.

4.10.1. Garantia da ordem econômica

Justifica-se a prisão preventiva como garantia da ordem econômica, quando o agente tido por Réu em ação criminal, em tese realizou graves crimes contra a ordem tributaria, o sistema financeiro, a ordem econômica em geral, entre outros fatores neste sentido, havendo fortes indícios de autoria e materialidade, tendo por aspecto principal acalentar o seio social da insegurança jurídica causada pelo réu em liberdade em virtude de que este promovia instabilidade de forma ampla na ordem econômica local, regional e até mesmo em âmbito nacional e internacional.

Para que seja melhor visualizado, tal justificativa quanto a situação que enseja o uso da fundamentação legal, exigida pela nossa legislação Processual Penal, baseada no quesito de,“Ordem Econômica” na decretação da prisão preventiva, demonstraremos através de um caso concreto:

Um indivíduo encontrou um meio de burlar o sistema de um grande banco de nível nacional, desviando dinheiro tanto de pessoas físicas, quanto jurídicas em todo o país, causando prejuízos de monta inestimável, neste exemplo mostra-se de suma importância a segregação da liberdade deste individuo, em virtude do grande impacto econômico e social de suas ações, que geraram instabilidade na ordem econômica a nível nacional, sendo que caso este tenha sua liberdade garantida durante as investigações e o processo facilmente ocorreria grande caos econômico.

4.10.2. Conveniência da instrução criminal

Nesta situação de motivo para decretação da prisão preventiva, motivando-a por conveniência da instrução criminal, há grande sentido e necessidade, pois visa assegurar a eficiência da instrução criminal com a colheita eficiente de provas documentais, oitiva de testemunhas, sendo decretada por tal motivo quando o Réu dá a entender por sua vida pregressa ou por motivos naturais do tipo penal a ser combatido, de que em liberdade possa intervir nas investigações e na própria instrução criminal, afim de se ver livre dos efeitos de uma possível condenação futura, incumbindo ao magistrado a efetiva aplicação da medida, a ser requerida pela autoridade policial ou pelo ministério publico. O exemplo mais comum de aplicação desta motivação na decretação da prisão preventiva ocorre quando o Réu antes da instrução processual busca eliminar provas documentais, materiais e até mesmo intimidar testemunhas, sendo subitamente necessária tal segregação quando houver indícios de materialidade e autoria convincentes ao juiz.

É importante mencionar que realizada a instrução criminal sendo esta a única motivação da decretação da prisão preventiva o magistrado deverá colocar em liberdade o réu, por estar suprido o motivo que ensejou a segregação da liberdade.

4.10.3. Garantia da lei penal

Quando o Magistrado vê a possibilidade de acordo com o caso concreto de que o Réu pretende evadir-se para não sofrer os efeitos da eventual condenação criminal, tal motivação é a mais adequada para embasar a decretação da prisão preventiva. Como exemplo podemos mencionar: a quadrilha que promove assalto em varias cidades, tendo, os indivíduos contumaz pratica criminosa, reincidência e praticam crimes geralmente com violência a mão armada, diante de tal situação o magistrado logo nota que em caso de concedida liberdade para os réus responderem ao processo em liberdade logo em seguida os mesmos tomarão rumo ignorado, deixando o Estado incapaz de aplicar a lei penal em eventual condenação.

4.11. Prisão civil

Esta modalidade de prisão, “prisão civil”, somente é permitida e utilizada em nossa legislação processual penal pátria para compelir alguém a cumprir a obrigação mensal de efetuar o pagamento da prestação alimentícia determinada judicialmente por Sentença Judicial proferida, ou homologação judicial de acordo das partes, devidamente transitada em julgado.

 Cumpre mencionar que mesmo havendo previsão constitucional da prisão do depositário infiel, em virtude de tratado internacional do qual o Brasil é signatário, o Pacto de São Jose da Costa Rica em seu artigo 7º, inciso 7, sendo tal fato também previsto na sumula vinculante nº 25 do STF, conforme segue:

Artigo 7º, inciso 7: Ninguém deve ser detido por dividas. Este principio não limita os mandados de autoridade judiciaria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. (Pacto São José da Costa Rica) (BRASIL, 2011, p. 1788)

Súmula vinculante nº 25 do STF: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do deposito. (BRASIL, 2011, p. 1926)

4.12. Prisão administrativa

Esta modalidade de prisão, “prisão administrativa”, é defendida pela maioria da doutrina como inconstitucional, dado ao fato de que, sua decretação, geralmente ocorrer mediante a existência e no decorrer de processo administrativo, ou sindicância na área militar e policial civil, atualmente visto e comentado como se fosse um mero “castigo”, e não uma punição propriamente dita, no entanto, é defendida a tese por alguns doutrinadores de que quando a mesma for decretada por autoridade judicial, devidamente fundamentada sua necessidade e conveniência em prol da sociedade, seria legal de pleno direito.

4.13. Prisão Disciplinar

A prisão disciplinar é utilizada, na esfera Militar, onde a entidade Militar realiza um procedimento de sindicância administrativa para fundamentar a instauração do processo administrativo militar, previsto em lei, e garantindo o direito constitucional do principio do contraditório.

Esta modalidade de prisão utilizada como sanção disciplinar em transgressões militares e crimes militares dentro da previsão do art. 5º, inciso LXI e do art. 142, § 2º ambos da CF/88,

5. HERMENÊUTICA APLICADA A PRISÃO PREVENTIVA

Temos por hermenêutica, a busca pela interpretação mais concisa e cristalina possível do direito, vislumbrando na atividade desta a busca pela origem, o alcance, e os demais elementos para dar a aplicação mais correta possível da norma jurídica ao caso concreto.

Vejamos nas palavras do ilustre mestre Luis Roberto Barroso sua idéia do que vem a ser a hermenêutica:

A hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especulativo, cujo objeto é a formulação, o estudo e a sistematização dos princípios e regras de interpretação do direito. A interpretação é atividade pratica de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto. A aplicação de uma norma jurídica é o momento final do processo interpretativo, sua concretização, pela efetiva incidência do preceito sobre a realidade de fato. Esses três conceitos são marcos do itinerário intelectivo que leva à realização do direito. Cuidam eles de apurar o conteúdo da norma, fazer a subsunção dos fatos e produzir a regra final, concreta, que regerá a espécie. (BARROSO, 2003, p.103)

Utilizaremos a hermenêutica jurídica em todos os seus aspectos relevantes, como base para demonstrar como o conceito de ordem pública deve ser visto diante dos aplicadores do direito, voltando a origem da norma ao espírito e intenção do legislador à época da publicação do Código de Processo penal, quanto a sua utilização para decretação da prisão preventiva, não obstante restará demonstrar a aplicabilidade do instituto face a nova ordem constitucional em vigor.

5.1. Analise histórica da norma

5.1.1. O Código de processo penal

Devemos retornar a época em que fora editado nosso código de processo penal para encontrarmos o espírito do legislador no momento da publicação desta norma começando o processo de hermenêutica com a eficiência desejada. Para tanto utilizaremos a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal de 1941, redigida por Francisco Campos, que versa sobre a prisão preventiva, conforme segue:

VIII: (omissis) A prisão preventiva, por sua vez, depreende-se dos limites estreitos até agora traçados à sua admissibilidade. Pressuposta a existência de suficientes indícios para a imputação do crime, a prisão preventiva poderá ser decretada vez que o reclame o interesse da ordem publica, ou da instrução criminal, ou efetiva aplicação da lei penal. Tratando-se de crime a que seja cominada pena de reclusão por tempo, igual ou superior a 10 (dez) anos, a decretação da prisão preventiva será obrigatória, dispensando outro requisito além da prova indiciaria contra o acusado. A duração da prisão provisória continua a ser condicionada, até o encerramento da instrução criminal, à efetividade dos atos processuais dentro dos respectivos prazos; mas estes são razoavelmente dilatados. (BRASIL. 2011, p.397 e 398)

Diante desta passagem sucinta pela exposição dos motivos do código de processo penal eminentemente na época de sua publicação, nota-se que a intenção da prisão preventiva à época era resguardar o interesse da justiça na aplicação da lei penal restringindo de certa forma antecipadamente a liberdade do individuo. Cumpre ressaltar ainda quanto a obrigatoriedade da aplicação da medida cautelar na referida passagem, em crimes que possuem penas iguais ou superiores à dez anos, diante disso temos absorvida a idéia de que um dos motivos da prisão preventiva, (no sentido da época) viria a ser a gravidade do delito, independentemente de demais elementos desprezando-os, ou seja, independentemente do passado do agente ou as circunstâncias ocorridas durante os fatos, o agente teria restrita sua liberdade, em razão da valoração punitiva do tipo penal por si só.

No entanto verificando-se quanto à duração da custódia preventiva, nota-se um parâmetro razoável de duração que ao final “revoga-se” autoritariamente, expliquemos melhor: a causa condicionadora da prisão preventiva conforme o trecho exposto estaria ligada a realização da instrução processual, e da efetividade dos demais atos necessários ao esclarecimento dos fatos no processo, ocorre que ao final, o mesmo menciona que o prazo para os atos processuais são passiveis de dilação razoável, mas pensemos: o que vem a ser essa “razoabilidade”? Pois desde àquela época o sistema judiciário brasileiro já não era conhecido por sua celeridade[1] processual, como a liberdade do cidadão poderia estar condicionada ao livre arbítrio dos magistrados abarrotados de processos sobre suas mesas?

Não obstante estarmos à época da edição do Código de Processo Penal sobre um governo de característica ditatorial, do então presidente Getulio Vargas, o mundo passava por um momento bastante delicado, a segunda guerra mundial, com suas atrocidades imensuráveis. O sentimento do povo à época era de um certo temor a instabilidade mundial, logo rogava-se pela paz social que deveria prevalecer, no entanto de certa forma mais severa naquele instante dadas as circunstâncias.

Mais adiante no Brasil após passarmos pelos governos militares de Marechal Castelo Branco (abril de 1964 – março 1967), Costa e Silva e Médici (1967 -1974), Geisel e Figueiredo (1974 – 1985). No fim do governo do então presidente militar General Figueiredo, o Deputado Dante de Oliveira propôs uma emenda constitucional que determinava eleição direta para o sucessor de Figueiredo, surgindo no seio popular o desejo de mudança e redemocratização do Brasil, com o movimento diretas já, que consistiu em grandes comícios e passeatas, com apoio da mídia, de artistas e intelectuais da época, porém a emenda foi derrotada na Câmara dos deputados por uma diferença de 22 (vinte e dois) votos, causando grande descontentamento a nível nacional.

O partido do governo não conseguiu unificar-se, ocorrendo a disputa pelo colégio eleitoral, venceu a chapa presidencial de Tancredo Neves e José Sarney com 480 votos a 180. Tancredo após a vitória foi internado com urgência, sendo que seu estado de saúde era critico assumiu José Sarney a presidência em 15 de março, vindo Tancredo a falecer em 21 de Abril de 1985, este foi o fim dos governos militares no Brasil.

O professor Paulo Bonavides neste sentido explica:

Sendo o Estado social a expressão política por excelência da sociedade industrial e do mesmo passo a configuração da sobrevivência democrática na crise entre o Estado e a antecedente forma de sociedade (a o liberalismo), observa-se que nas sociedades em desenvolvimento, porfiando ainda por implantá-lo, sua moldura jurídica fica exposta a toda ordem de contestações, pela dificuldade em harmonizá-la com as correntes copiosas de interesses sociais antagônicos, arvorados por grupos e classes, em busca de afirmação e eficácia. Interesses ordinariamente rebeldes transbordam do leito da constituição, ate fazer inevitável o conflito e a tensão entre o Estado social e o Estado de direito, entre a constituição dos textos e a constituição da realidade, entre a forma jurídica e o seu conteúdo material. Disso nasce não raro a desintegração da constituição, com o sacrifício das normas a uma dinâmica de relações políticas instáveis e cambiantes. (BONAVIDES, 1998, p.446 e SS.)

5.1.2. A Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988, denominada Constituição cidadã, marcou uma nova era no ordenamento jurídico Brasileiro, tendo como prova disto, a sua estrutura, que rompeu com os moldes tradicionais das constituições anteriores do Brasil, ao colocar os Direitos e garantias fundamentais no inicio do texto, diferentemente das anteriores que traziam tais direitos ao final, simbolizando que a nossa carta magna veio com o objetivo da valorização dos mais límpidos princípios sociais, culturais e éticos.

Isto se deve ao fato do Brasil ter experimentado longo período de governo militar, com repressões as liberdades de expressão e o controle da massa por meio da repressão política e cultural, ainda não obstante as mais diversas denúncias de tortura e assassinatos de pessoas envolvidas em partidos comunistas que buscavam a expansão dos ideais de liberdade e do socialismo puro marxista.

Com o sucesso do movimento democrático, denominado este período da historia do Brasil de “nova republica”, aqueles antes perseguidos por seus ideais passaram a figurar como representantes do povo, como por exemplo José Serra[2], que havia sido exilado no Chile, retornou ao Brasil e participou da assembléia constituinte.

Formada a assembléia constituinte, conforme mencionado, já se esperava que em virtude de sua formação por pessoas anteriormente perseguidas por um regime autoritário de governo seria lógico que ao legislar tais pessoas estariam imbuídas de um sentimento mais liberal e fundadas nos conceitos socialistas, conforme o foi feito. No tocante à liberdade podemos perceber tal sentimento do legislador na própria carta magna:

Art.5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, a igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...omissis...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; (BRASIL. 2011 p. 21 e 25)



5.2. A prisão preventiva propriamente dita
                                                                                                                       
Promulgada nossa carta magna, podemos notar que desde a publicação do Código de Processo Penal transcorreram quarenta e sete anos não obstante o lapso temporal é notável que nos dois momentos em questão o Brasil atravessava momentos históricos e políticos distintos, pois na publicação do Código de Processo Penal o Brasil passava por um governo autoritário (Getúlio Vargas) e na promulgação da Constituição de 1988 o Brasil ressurgia na democracia.  

Por se tratar de norma infraconstitucional de caráter de Lei complementar o Código de Processo Penal foi recepcionado após a nova ordem constitucional de 1988, diante de tal discrepância podemos afirmar sem sombra de dúvida, que o mesmo se mantém até hoje, por inércia do poder legislativo que por mais que tenha sido cobrado, principalmente pelos aplicadores do direito, por um novo Código de Processo Penal adequado a nova ordem constitucional nunca passou de projetos “travados no Congresso Nacional” e de pequenas alterações meramente procedimentais sem a eficácia almejada.

Consolidada politicamente e estruturalmente a República Federativa do Brasil sofre com problemas de ordem social em virtude do grande sensacionalismo provocado pela mídia, notamos que o processo penal tem sido utilizado para satisfazer um sentimento ilusório de segurança e vingança perante a sociedade diante dos chamados pelo ilustre professor, Luiz Flavio Gomes de “Processos midiáticos”.

A Prisão Preventiva, perante essa nova ordem social democrática mostra-se como um mero anseio de retirar o indivíduo infrator do meio social, ou seja, retirar o problema de um lugar e colocá-lo em outro. A prisão cautelar utilizada desta forma não passa de uma falsa sensação de segurança. Tal forma de aplicação é refutada e explicada pelo ilustre mestre Miguel Tedesco Wedy, conforme segue:

O processo Penal de emergência dos dias atuais, que visa satisfazer uma demanda crescente e insaciável de segurança da mídia e da população, pressiona os magistrados e os juristas com objetivo de que se adotem as prisões provisórias como punições antecipadas, afim de demonstrar para todos que as instituições estão funcionando e coibindo a prática delitiva. (WEDY. 2006 p.163).

Diante de tamanha pressão sofrida pelos magistrados estes se tornam reféns de uma aplicação mais severa da lei para satisfazer o anseio público, diante disso, mostra-se que tal situação retorna o direito a uma de suas formas mais primitivas onde o Estado agia como uma estrutura de vingança.

Retomando o aspecto hermenêutico do problema já sabemos que a Prisão Preventiva pode ser decretada para garantia da aplicação da lei penal, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para assegurar a lei penal, ou para garantir a ordem pública, quando houver prova da existência do crime ou indícios suficientes de autoria.

Na hermenêutica a aplicação da norma é a última fase deste processo interpretativo, pois bem, tratando-se de prisão preventiva o balanço axiológico feito pelo magistrado deve ater-se não só a norma, mas sim os indícios suficientes da materialidade e autoria delitiva, as características do crime, os antecedentes do acusado, as circunstâncias em que se operou o delito, os reflexos do ato delitivo no meio social e a possibilidade de aplicação da lei penal, tudo isso cumulativamente e não isoladamente.

O que tem sido feito na realidade a respeito da aplicação da prisão preventiva é sua banalização em prol dos anseios vingativos da massa alienada pelos sedentos sensacionalistas da mídia, por meio de pressão popular, política, e moral dos magistrados que diante de tamanha força sobre suas ações em sua maioria sedem e aplicam a segregação da liberdade para livrarem-se da pressão social sobre seus ombros. Não é difícil obter exemplos de aplicação da prisão preventiva fundamentada na lei, no entanto obviamente com sua origem na força social sobre os julgadores, conforme ensina o professor Luiz Flavio Gomes (2008) ao tratar de um processo dito por este “midiático” o “caso Isabela”[3] menciona:

No capítulo de hoje a novela do "Caso Isabella" versa sobre a prisão preventiva, postulada pela polícia e (ainda não oficialmente, mas oficiosamente) também pelo ministério público. Polícia e Ministério Público, nos processos midiáticos, normalmente jogam para a torcida, ou seja, para o clamor público. Isso explica o seguinte: nenhum dos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP (garantia da ordem pública ou econômica, preservação probatória ou garantia de cumprimento da lei penal) está presente. Mas a prisão é pedida assim mesmo, com ou sem base legal. Afinal, estamos falando de um processo midiático, assumido pelos órgãos oficiais em decorrência do clamor público e da pressão midiática.

Resta saber qual será a postura que o juiz vai adotar. Existem duas: aplicar o Direito penal do cidadão (que é regido pelo devido processo legal) ou, contrariamente, o Direito penal do inimigo, defendido pelo penalista alemão Jakobs (que significa conferir a determinados suspeitos ou acusados um tratamento discriminatório e diferenciado). De acordo com a lógica do primeiro, não haverá prisão preventiva. Consoante as "regras" do segundo, decretar-se-á a prisão preventiva (que será, posterior e seguramente, revogada pelo Tribunal).

Recorde-se: clamor público, gravidade da infração penal hedionda etc. são motivos (apenas) midiáticos para a decretação da prisão preventiva. Não estão previstos na lei nem são aceitos pelo STF. Fazem parte do indevido processo penal midiático, do Código penal" midiático, não do devido processo legal. (GOMES, ano 13, n. 1804, 9 jun. 2008)

Não podemos nos render a tamanha afronta ao Estado Democrático de Direito, principalmente em virtude da história experimentada pelo Brasil em momentos de repressão política e ideológica. O Magistrado tem o dever de agir com os princípios mais valorosos que imperam em nossa constituição, não deixando contaminar-se com tamanha afronta ao maior principio que reina no judiciário Brasileiro “o devido processo legal” que deve ser respeitado em qualquer hipótese, não podemos transigir a ordem constitucional para a satisfação popular, pois a própria carta magna não admite desigualdades, muito menos em se tratando de justiça, deve-se agir dentro da isonomia que é o máxime da forma diferenciada entre os cidadãos onde devemos “tratar os iguais de forma igual, e os desiguais de forma desigual no sentido de equilibrar a balança da justiça”.

A forma de aplicação da prisão preventiva defendida pelo ilustre Doutrinador Guilherme de Souza Nucci, (2008) diz estar a decretação diretamente subordinada a três elementos mínimos e obrigatórios quais sejam: prova da existência do crime (materialidade); indícios suficientes de autoria e uma das situações descritas no artigo 312, neste sentido o mesmo define os dois primeiros elementos conforme abaixo:

A prova da existência do crime é a certeza de que ocorreu uma infração penal, não se podendo determinar o recolhimento cautelar de uma pessoa, presumidamente inocente, quando há seria duvida quanto à própria existência de evento típico.

Indício suficiente de autoria é a suspeita fundada de que o indiciado, ou réu é o autor da infração penal. Não é exigida prova plena da culpa, pois isso é inviável num juízo meramente cautelar, feito como regra, muito antes do julgamento de mérito (NUCCI, 2008, p. 584 e 585)

5.2.1. Duração da Prisão preventiva e o principio da razoabilidade

            A maior preocupação em virtude da prisão preventiva é sua duração, demonstramos como pode ser longo o prazo de espera de um preso provisório até que seu processo seja instruído, agora falaremos sobre a duração legal da prisão preventiva no processo penal até a instrução e julgamento da lide, de acordo com a legislação original de 1941, e a versão “retocada” do código de processo penal que está vigente.

            Em sua redação original o Código de Processo Penal trazia em seu artigo 401, o prazo para a oitiva das testemunhas que deveria ocorrer em no Maximo 20 (vinte) dias quando o réu estivesse preso e em no Maximo 40 (quarenta) dias quando em liberdade. Fato conhecido é que nunca estes prazos foram observados, diante das mesmas justificativas que escutamos até os dias de hoje quais sejam: falta de servidores, volume grande de processos, excesso de atrasos causados por precatórias e etc.

            Na obra do ilustre professor Alberto vilas Boas “Código de Processo Penal Anotado e interpretado”, publicada em 1999, este já trazia julgados a respeito do excesso de prazos em prisões preventivas, vejamos um julgado citado pelo douto professor:

2. Prisão preventiva – Excesso de prazo. Contatado o excesso de prazo na instrução criminal, impõe-se a liberdade do acusado. O Estado há de estar aparelhado visando à observância da dilação legal, mormente quando em questão o bem maior, que é a liberdade do cidadão. Nada justifica, sob o ângulo da provisoriedade, a projeção no tempo, com extravasamento dos limites legais, da prisão. A permanência do acusado em delegacia policial não pode suplantar o prazo de tramitação regular do processo. (BRASIL, 1995). (BOAS. 1999, p. 340.)

            No julgado supracitado é possível perceber que o principio do devido processo legal, e da presunção de inocência, já imperam no entendimento dos tribunais superiores do Brasil a um bom tempo.

Evidente que o direito à liberdade e o principio da presunção de inocência, são superiores ao poder do estado de restringir a liberdade provisoriamente, conforme prelecionado em nossa Constituição Federal de 1988, no entanto tem prevalecido o contrario sendo forçosamente utilizado como base nas decisões judiciais de primeiro grau sobre prisão o principio “in dubio pro societate”, quando o Estado não toma as devidas providencias para que o cidadão tenha um julgamento célere.

            O professor Damásio de Jesus em sua obra recente menciona sobre a questão do excesso de prazo na prisão preventiva embasando-se nas alterações realizadas, pela lei nº 11.719/2008, que alterou o artigo 400 e seguintes, do nosso Código e Processo Penal desta feita no entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

De acordo com o TJSP, no procedimento ordinário, o prazo para a conclusão da instrução processual passou a ser de 125 dias”: “(...) O prazo estabelecido na lei para a prisão processual não tem caráter absoluto, podendo ser prorrogado se o recomendarem a periculosidade do réu, a gravidade do delito, o procedimento adotado e os incidentes e dificuldades específicos da relação jurídica: Hipótese em que tais considerações afastam o constrangimento ilegal. As alterações introduzidas pela Lei n. 11.719/2008 ampliaram o prazo da prisão processual, que passou a ser de 125 dias em hipótese de citação pessoal e de inexistência de diligencia requerida em audiência – 10 dias para o inquérito (art.10, do CPP), 5 dias para a denuncia (artigo 46 do CPP) 1 dia para a ordem de citação (art. 800, inciso III, do CPP), 3 dias para o cumprimento do mandado (item 2.4. da seção I do capitulo IV do Tomo 1 das normas de serviços dos ofícios judiciais da Corregedoria Geral de Justiça  do Estado de São Paulo), 10 dias para a resposta (artigo 396 do CPP), 11 dias caso não seja apresentada a resposta (art. 396-A c/c artigo 800, inciso III, ambos do CPP), 5 dias para o recebimento da denuncia (art.800 inciso II do CPP), 60 dias para a realização da audiência (artigo 400 do CPP), 10 dias para a apresentação de memoriais( artigo 403, §3º do CPP) e 10 dias para a sentença (art. 403 do CPP). Na espécie esse prazo foi superado. Writ denegado. (BRASIL, 2008) (DAMASIO, 2010, p. 366)
                                                                                      
6. SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO

Neste instante iremos fazer uma viagem nos dados do sistema penitenciário Brasileiro, onde demonstraremos a evolução da população carcerária no Brasil, as principais causas de prisão no Brasil, bem como faremos um comparativo a âmbito internacional, onde revelaremos a situação do Brasil, diante dos principais e mais populosos países do planeta, revelando dados assustadores quanto a nossa forma mais utilizada de punir, que é a pena privativa de liberdade.

6.1. A população Brasileira

A população Brasileira[4], no período entre 1990 a 2010 apresentou um crescimento de 26,7%, mesmo diante da falta de controle de natalidade, o Brasil não tem atingido uma reposição considerável na renovação da população, ao transcorrer do tempo observamos que os casais tem limitado o numero de filhos, basta observarmos as estruturas familiares de 20 anos atrás que eram formadas de aproximadamente em media de 5 (cinco)  a 9 (nove) filhos por casal, sendo que atualmente dificilmente vemos mais de 03 filhos por casal, claro em se tratando de pessoas de classe media, vejamos os dados a seguir:


As conseqüências desta mudança no crescimento da população Brasileira, é o fato de que há uma previsão de inversão na pirâmide[5] etária com o aumento do idade da população brasileira nas próximas décadas, vejamos a pirâmide etária Brasileira segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE):



6.2. Evolução da população carcerária
                                                              
Ao contrario da população Brasileira a população carcerária no Brasil tem aumentado exponencialmente, de forma preocupante, cada vez mais as penas privativas de liberdade vem sido aplicadas, mostrando a fragilidade social em que o Brasil se encontra no momento, espelhando nos últimos 20 (vinte) anos conforme podemos observar abaixo:

Como observaremos adiante nos dados[6] do gráfico a seguir nota-se que entre os anos de 2002 e 2003 a população carcerária Brasileira deu um salto, sendo que não estabilizou aumentando gradativamente até 2010, podemos verificar que a população carcerária durante o período mencionado atingiu um crescimento de 450% (quatrocentos e cinqüenta por cento).


Logo podemos notar que a população Carcerária Brasileira mais que quintuplicou, enquanto a população Brasileira no mesmo período atingiu um crescimento de pouco mais de ¼ (um quarto), atingindo a média aritmética de 258 (duzentos e cinquenta e oito) presos para cada cem mil habitantes.

6.2.1. Presos provisórios

A prisão preventiva vem sendo um mal inestimável aos cofres públicos e ao índice de reincidência no Brasil devido a sua aplicação errônea, não pretendemos defender a extinção da prisão preventiva ou de qualquer outra modalidade de prisão cautelar e sim defendemos uma aplicação do instituto com mais responsabilidade e como exceção, como devidamente é, e não como uma forma de prender primeiro e julgar quando for possível.

Imaginemos como se sente um preso em regime provisório, tais presos não tem direito a progressão, pois não tem uma pena definida a cumprir, logo pode-se ter em mente que muitos ficam nesta situação, em regime fechado, na maioria das vezes por muito mais tempo do que realmente ficariam se já estivessem com sua pena devidamente definida por uma sentença transitada e julgado.

Vejamos as conseqüências da prisão preventiva por meio de dados consistentes, onde poderemos verificar o crescimento no transcorrer dos últimos anos para vermos a dimensão do problema:


Diante dos dados demonstrados acima podemos afirmar que durante o período entre os anos de 1990 e 2010 houve um crescimento 1253% (um mil duzentos e cinqüenta e três por cento) dos presos provisórios[7] no Brasil, enquanto o numero de presos com sentença penal transitada em julgado cresceu 278% (duzentos e setenta e oito por cento), chegando ao calculo aritmético de que os presos provisórios multiplicaram-se mais de 13 (treze) vezes, enquanto os condenados multiplicaram-se 4 (quatro) vezes.

Não podemos deixar de analisar a questão em âmbito regional, demonstrando como é a realidade da população carcerária Brasileira nos estados, então discorramos sobre os cinco maiores em numero de presos: São Paulo figura como o primeiro em numero de presos atingindo a marca de 173.060 (cento e setenta e três mil e sessenta) presos, em segundo colocado aparece o Estado de Minas Gerais com 49.137 (quarenta e nove mil cento e trinta e sete) presos, em terceiro o Estado do Paraná com 34.580 (trinta e quatro mil quinhentos e oitenta) presos, em quarto lugar o estado do Rio Grande do Sul com 29.883 (vinte e nove mil oitocentos e oitenta e três) presos e em quinto lugar o Estado do Rio de Janeiro com 27.892 (vinte e sete mil oitocentos e noventa e dois) presos, conforme dados do Departamento Penitenciário Brasileiro.

O Estado de São Paulo possui 35% (trinta e cinco por cento) da população carcerária do Brasil equivalente a 1/3 (um terço) do total carcerário. Já os cinco estados juntos correspondem a 65% (sessenta e cinco por cento) da população carcerária nacional.

6.2.2. Vagas no sistema penitenciário brasileiro

De acordo com dados do departamento penitenciário brasileiro (DEPEN), órgão subordinado ao Ministério da Justiça o Brasil apresenta um déficit de vagas no sistema prisional de aproximadamente 65% (sessenta e cinco por cento). Para que possamos solucionar o problema de vagas no sistema penitenciário brasileiro, seria necessário a construção de 396 (trezentos e noventa e seis) prisões, com capacidade de 500 (quinhentas) vagas cada uma.

Em números mais precisos o Brasil atualmente tem em todo o seu sistema prisional possui 303.850 (trezentos e três mil oitocentos e cinqüenta) vagas, contra um total de presos de 498.500 (quatrocentos e noventa e oito mil e quinhentos). Perfazendo uma taxa de ocupação dos presídios de 1,64 preso por vaga, atrás somente da Bolívia, que possui uma taxa de 1,66 preso por vaga. Vejamos os dados através de um gráfico:


Diante da falta de vagas nos presídios as Delegacias pelo Brasil acabam funcionando como apoio ao sistema deficiente, funcionando como verdadeiros depósitos de seres humanos. Em números temos presos em delegacias por todo o Brasil 57.195 (cinqüenta e sete mil cento e noventa e cinco) pessoas. No entanto não podemos culpar as policias judiciárias por tal situação, em virtude da falha do Estado como um todo, Delegacias de Policia não foram construídas para funcionar como presídios.

Após deliberada analise do numero de presos contra o numero de vagas não podemos dizer que o Estado resolveria o problema construindo mais presídios, tal medida seria o mesmo que o velho ditado popular “enxugar gelo”, pois o numero de presídios no Brasil entre os anos de 1994 a 2009 mais que triplicou.

Então provavelmente nesse momento nos perguntamos como mudar a situação dos presos no Brasil? A resposta não é simples nem una, para mudarmos a situação prisional do Brasil é necessário um apanhado de medidas algumas delas citaremos mais a frente.

6.2.3. Homens e mulheres no sistema penitenciário

            Há alguns anos as mulheres no sistema carcerário eram poucas, dificilmente via-se em delegacias mulheres sendo autuadas em tipos penais que provocassem penas privativas de liberdade, geralmente tratava-se de meras contravenções penais, mas no decorrer desta ultima década houve um crescimento da população carcerária feminina de 261% (duzentos e sessenta e um por cento), contra 106% (cento e seis por cento) de crescimento da população carcerária masculina. De acordo com dados do Departamento Penitenciário Brasileiro no ano de 2000 eram 10.112 (dez mil cento e doze) mulheres presas, já no ano de 2010 as mulheres já  representavam um numero de 36.573 (trinta e seis mil quinhentos e setenta e três) presas saltando de 4,3% para 7,4% da população carcerária. Vejamos os dados a seguir em forma de gráfico[9]:



            6.2.4. O perfil do preso no Brasil

            Chegou o momento em que analisaremos o perfil do preso no sistema penitenciário brasileiro, iremos analisar alguns quesitos de suma importância até chegarmos aos dados concretos. Quanto a faixa etária temos a maioria dos presos na faixa etária correspondente entre 25 e 29 anos de idade, o que corresponde a 32% (trinta e dois por cento) da população carcerária, logo em seguida temos os jovens adultos entre 18 a 24 anos de idade que correspondem a 27% (vinte e sete por cento). Os presos com mais de 46 anos de idade chegam ao máximo 7% (sete por cento) da população carcerária do Brasil. Após analise dos dados apresentados presume-se que cada vez mais os jovens são vulneráveis a criminalidade e corresponde a grande maioria dos condenados a pena privativa de liberdade.

No tocante a escolaridade[10] temos a imperante maioria entre os menos instruídos sendo que mais de 50% (cinqüenta por cento) dos presos do sistema carcerário não possuem o ensino médio completo, vejamos as porcentagens correspondentes:


            Em relação a tipificação que levou o individuo a estar cumprindo pena privativa de liberdade, os crimes relacionados a entorpecentes são responsáveis por grande parte dos presos no Brasil, correspondendo a 20% (vinte por cento) entre os homens e 59%(cinqüenta e nove por cento) entre as mulheres.

            Entre os presos homens em ordem decrescente são as maiores causas de prisão: Crimes contra a vida, entorpecentes, furto, receptação. Entre as mulheres respectivamente em ordem decrescente as maiores causas de prisão estão relacionadas a entorpecentes, crimes contra a vida, receptação, e furto.

Depois de deliberada analise dos dados acima, podemos concluir que: os presos no Brasil tem o seguinte perfil em sua maioria jovens adultos, envolvidos com entorpecentes, maioria entre homens, com baixa escolaridade. Por fim cumpre mencionar que os estados com maior índice desenvolvimento do país são responsáveis pela maioria plena dos presos no Brasil.

6.3. O sistema carcerário no Brasil e no Mundo

            De acordo com os dados disponibilizados pelo Ministério da Justiça, em numero de presos o Brasil está disparado na frente dos demais países na America Latina, no entanto temos de ter em mente que o nosso território tem dimensões continentais, e em comparação com os demais países da America do Sul, o Brasil é o maior em extensão territorial, então devemos utilizar outros meio de comparação, um meio eficiente é o índice de presos por cem mil habitantes.

Utilizando este critério da taxa de presos a cada grupo de cem mil habitantes na America Latina temos: o Chile em primeiro lugar possuindo 311 (trezentos e onze) presos para cada 100 mil habitantes, o Brasil figura em segundo com 243 (duzentos e quarenta e três), o México em terceiro com 204 (duzentos e quatro). Fato importante a mencionar é que entre os anos de 1992 a 2009 a população prisional do Brasil quadruplicou, a da argentina triplicou, e a do Chile mais que duplicou.

Deixamos para comentar sobre os Estados unidos separadamente em virtude de um índice insuperável pertencente ao mesmo, por se tratar da maior população carcerária do mundo com um índice, pasmem, de 748 (setecentos e quarenta e oito presos a cada grupo de cem mil habitantes, perdendo somente para a china que é o pais mais populoso do planeta que possui uma media de 120 (cento e vinte) presos para cada grupo de cem mil habitantes.

A nível mundial[11] o Brasil ocupa o quarto lugar em relação a população carcerária, vejamos o ranking em porcentagem:

                                                                           
            Em se tratando de crescimento da população carcerária a nível mundial, o Brasil ocupa o primeiro lugar entre as quatro maiores populações carcerárias do mundo, com um crescimento de 450% (quatrocentos e cinqüenta por cento), frente aos Estados Unidos com crescimento de 77% (setenta e sete por cento), china com 31% (trinta e um por cento) e a Rússia com 17% (dezessete por cento) de crescimento.

7. A ORDEM PÚBLICA NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Depois de deliberada analise dos dados sobre o sistema prisional no Brasil e no mundo, chegamos ao momento de discorrer sobre a questão da ordem publica como fundamento para a decretação da prisão preventiva, como mencionado anteriormente não temos a intenção de trazer uma ideologia ingênua buscando uma defesa cega contra as prisões cautelares, pois temos grande respeito ao instituto das prisões cautelares, e temos que as prisões cautelares são um mal necessário ao bom funcionamento do sistema penal em um estado democrático de direito. 

A grande problemática da ordem publica na decretação da prisão preventiva, é que esta possui um conceito muito amplo e vem sendo mal utilizada por Magistrados, membros do Ministério Publico dentre outros aplicadores do direito, sendo distorcido o conceito para afagar as mais diversas necessidades, que não encontram fundamento jurídico para aplicação da segregação cautelar da liberdade, concordando com o pensamento do ilustre professor Miguel Tedesco Wedy, que menciona:

A “ordem publica”, de outra parte, tem servido para o decreto de prisão em múltiplos casos, ora para evitar a “reiteração delitiva do agente”, ora em virtude do “clamor social”, para a “preservação das instituições”, para a “credibilidade da justiça” etc. em síntese, quase tudo serve para prender em nome da “ordem publica”, menos a ocorrência de uma efetiva situação cautelanda.

No caso de reiteração delitiva do agente, há, em verdade, dupla presunção: a presunção de que o agente cometeu o delito e a presunção de que voltará a cometer delitos. “Ou seja, dá-se a violação da presunção de inocência e a instituição da presunção de culpabilidade. (WEDY. 2006, p.163 e 164).

            Tais aberrações[12] jurídicas causam grande desgraça ao nosso sistema prisional, conforme demonstramos em capítulos anteriores, grande parte dos presos no Brasil são presos provisórios, sem uma sentença penal transitada em julgado e infelizmente devido à morosidade do sistema judiciário, ficam esquecidos juntamente com seus processos que se encontram empilhados em meio a diversos outros que ingressam no sistema diariamente.

Dando continuidade neste sentido devemos nos ater que o maior desafio na decretação da prisão preventiva com fundamento na ordem publica é definir o que vem a ser ordem publica. Nestes termos mostraremos os mais diversos conceitos de ordem publica definidos pelos mais respeitados doutrinadores e juristas do Brasil. Começando nesse sentido vejamos a opinião do ilustre Fernando da Costa Tourinho Filho a respeito da ordem publica, na decretação da prisão preventiva:

Ordem publica é a expressão de conceito indeterminado, por mais fluida sem qualquer consistência. Normalmente, entende-se por ordem publica, a paz, a tranqüilidade no meio social. Assim, se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga surpreende-lo em Estado de flagrância; estiver fazendo apologia ao crime, ou incitando ao crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haverá perturbação da ordem publica. Diga-se, contudo, uma prisão por esse motivo não tem a menor intimidade com o processo penal, não apresentando caráter cautelar, como exigido. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 672.)

            Como pudemos observar o professor Tourinho Filho apresenta um conceito sociológico, moral e pedagógico, do que vem a ser ordem publica, no entanto, noutro norte, o mesmo demonstra que tais aspectos não são suficientes para a restrição da liberdade do cidadão, pois não está imbuído da cautelaridade necessária ao instituto em questão, tal cautelaridade tem origem no próprio caso concreto, quando o Magistrado deve observar os princípios constitucionais, da presunção de inocência, do devido processo legal e as circunstancias do fato, os indicios da autoria delitiva, os antecedentes do agente, para então resolver sobre a aplicação da cautelariadade.

            Sobre o principio da presunção de inocência previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, o grande Doutrinador Alexandre de Moraes destaca que o Estado tem a necessidade de comprovar a culpabilidade do Acusado, que nos moldes do principio em epigrafe tem a inocência presunção relativa, até que o Estado demonstre a sua culpabilidade por meio do devido processo legal pelo qual, poderá ser julgado culpado das imputações que lhe são atribuídas, por fim o ilustre mestre menciona que em não o fazendo estaríamos nos direcionando ao total arbítrio estatal. Quanto às prisões provisórias o douto mestre pugna que são absolutamente constitucionais, caso obedeçam aos princípios constitucionais em sua fundamentação, mencionando o seguinte:

A consagração do principio da inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias que continua sendo pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a presunção “juris tantum”, de não culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seu “status libertatis”. Desta forma, permanecem validas as prisões temporárias, em flagrante, preventivas, por pronuncia e por sentenças condenatórias sem transito em julgado. (MORAES. 2010 p. 119.)

            Noutra perspectiva sob a égide do Estado como portador do poder- dever de policia de como define Celso Antonio Bandeira de Melo, o Estado deve sempre agir em prol da coletividade, neste sentido o Decreto n. 88.777/83 que aprova o regulamento para as policias militares e corpos de bombeiros militares, som o seguinte conceito de ordem publica, em seu Capitulo II, artigo 2º, inciso 21:

Ordem Pública -. Conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da Nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os níveis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacífica, fiscalizado pelo poder de polícia, e constituindo uma situação ou condição que conduza ao bem comum. (BRASIL, Decreto n. 8.777/1983, artigo 2º, inciso 21)

De acordo com o referido decreto a ordem publica estaria diretamente ligada a observância das normas contidas em nosso ordenamento jurídico, ou seja, quando alguém infringe uma norma prevista, provocando ato ilícito esta pessoa estaria atentando contra a ordem publica.

Ainda a outra linha de pensamento defendida pelo ilustre Doutrinador Guilherme de Souza Nucci, este diz estar a ordem publica estar diretamente subordinada a três elementos mínimos e obrigatórios para sua existência, quais sejam: gravidade da infração, a repercussão social do fato e a periculosidade do agente, tendo o Nucci mesmo definido ordem publica, da seguinte forma:

 A garantia da ordem publica é a hipótese de interpretação mais ampla e insegura na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que como regra, é abalada pela pratica de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao judiciário determinar o recolhimento do agente.

A garantia da ordem publica deve ser visualizada pelo trinômio gravidade da infração +  repercussão social + periculosidade do agente. Um simples estelionato, por exemplo, cometido por pessoa primaria, sem antecedentes, não justifica histeria, nem abalo à ordem, mas um latrocínio repercute negativamente no seio social, demonstrando que as pessoas honestas podem ser atingidas, a qualquer tempo, pela perda da vida, diante de um agente interessado no seu patrimônio, elementos geradores, por certo, de intranqüilidade.

...omissis...

Em suma, um delito grave – normalmente são todos os que envolvem violências ou grave ameaça a pessoa – associado à repercussão causada em sociedade, gerando intranqüilidade, alem de estar diante de pessoa reincidente ou com péssimos antecedentes, provoca um quadro legitimador da prisão preventiva. (NUCCI,.  2008 p. 584 e 585)

Os critérios apresentados pelo douto Guilherme de Souza Nucci, em parte são aceitáveis a nossa dissertação quais sejam a periculosidade do agente e a gravidade da infração. No entanto devemos destacar que somente tais elementos não são suficientes para a decretação da prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem publica, pois antes de estar caracterizado um atentado a ordem publica que estaria configurado pela forte sensação de insegurança no seio social, devemos nos ater aos elementos que antecedem aos motivos do artigo 312, anteriormente visualizados que norteiam a aplicação da segregação da liberdade por meio de prisões cautelares quais sejam: prova da existência do crime (materialidade); indícios suficientes de autoria.

Não obstante reiteramos que para uma aplicação mais correta possível da prisão preventiva o magistrado deve observar diversas características do caso concreto que são: Antecedentes do agente, indícios suficientes de autoria, a existência da materialidade do delito, a periculosidade do agente, e por fim as circunstancias do fato. Neste instante relacionaremos a importância da analise dessas características antes da segregação da liberdade do individuo e da busca pela manutenção da ordem publica.

Quanto aos antecedentes do agente este elemento deve ser observado pelo magistrado no sentido de moldar a sua convicção quanto a possibilidade de reiteração em atividades nocivas ao meio social, ou seja, está intimamente ligado a proteção do interesse coletivo, com o rompimento lógico da presunção de inocência em virtude da evidente dedicação do individuo a atividades criminosas, de acordo com o pensamento do ilustre Miguel Tedesco Wedy. No entanto podemos ver a inaplicabilidade da cautela utilizando-se deste elemento quando o agente possui bons antecedentes e não há outros elementos que o desabonem a desfrutar da liberdade durante o decorrer da persecução penal.

Os indícios suficientes de autoria neste momento processual ou de investigação, por não se tratar de um juízo condenatório e sim de aplicação de medida extraordinária, a autoridade judiciária deve ater-se as circunstâncias trazidas nos autos que levam a crer que o individuo possivelmente cometeu o delito, como indícios neste instante podemos exemplificar na situação em que há provas testemunhais de pessoas de boa índole que, em tese, presenciaram os fatos que indicam, ou seja, trazem indícios, de que o agente realmente praticou o tipo penal.

A existência da materialidade do delito está relacionada a circunstancia de que há um corpo de delito, ou que por exame de corpo de delito indireto há o suficiente para se afirmar a materialidade de um tipo penal consistente.

A periculosidade do agente, como a própria nomenclatura indica relaciona-se a personalidade do agente, demonstrada através do “modus operandi”, do agente, quanto ao seu grau de sensibilidade diante do tipo em tese realizado por este, e ate mesmo por seus comportamentos durante a investigação do caso, ou no decorrer do processo, onde verificando o juízo que o agente trás risco a integridade física de testemunhas, da vitima, ou de terceiros, estará configurada a periculosidade do agente em um nível inaceitável para sua convivência no seio social.

Por fim e não menos importante temos as circunstancias do fato, que vem a ser a realidade do caso concreto, como se desenvolveu o fato, em que circunstancias neste instante o magistrado deve analisar se não está presente no caso concreto circunstancia que justifique o ato praticado pelo agente em sua conduta, como por exemplo alguma excludente de ilicitude como por exemplo a legitima defesa, ou outro meio que dadas as circunstancias não se poderia exigir do agente outra reação, conforme previsto na parte geral do Código Penal pátrio.

Neste instante cabe mencionar sobre o que vem a ser a ordem publica propriamente dita, qual a sua real função e aplicabilidade.

A ordem publica conforme consta em nosso Código de processo penal não pode ser aceita como motivo isolado para a decretação da prisão preventiva, em virtude de sua amplitude conceitual, temos que ordem publica é a constância da paz e harmonia na sociedade, e na interação entre os indivíduos que se relacionam prova disso é que quando um agente comete o ilícito penal este naturalmente viola a ordem publica, por se voltar contra o ordenamento jurídico vigente que tem por objetivo a harmonia entre os indivíduos da coletividade, sendo que utilizando-se somente deste pretexto para a segregação da liberdade do individuo por uma prisão preventiva, esta seria de fato inconstitucional pois somente termos a certeza tida por absoluta, mas mantida pela doutrina como relativa da culpabilidade do agente quando do transito em julgado da sentença penal, logo diante desse conceito.

Não podemos concordar com a aplicação da prisão preventiva por um conceito que se rompe diante do ilícito independentemente do agente visto que as prisões cautelares são necessárias no sistema penal, quando aplicadas dentro da cautelaridade esperada nos moldes da Constituição e permitindo que isso aconteça estaremos automaticamente impondo juízo condenatório antes do termino do devido processo legal.

Neste diapasão temos que a ordem publica não pode figurar como fundamento no juízo da aplicabilidade da prisão preventiva, e sim como um principio a ser observado na aplicação da medida como um aparelho que mede a intensidade da conduta delitiva supostamente cometida, ou seja, ao verificar os requisitos interpretativos de aplicabilidade da prisão preventiva o juiz verificaria em que grau a ordem publica fora ofendida pela conduta supostamente praticada pelo agente, manifestando seu juízo axiológico cumulativamente com os demais requisitos.

De acordo com o exposto é de suma importância a retirada do artigo 312 do código de processo penal a garantia da ordem publica como fundamento na decretação da prisão preventiva, alterando sua redação no sentido supramencionado.

Neste momento paira a duvida quanto a como deveria estar tipificada a aplicação da prisão preventiva em nossa legislação adjetiva processual penal? Esta pergunta fora respondida anteriormente, quando demonstramos o caminho mais correto diante de nossa ordem constitucional para a aplicação da segregação da liberdade por meio das prisões cautelares que percorre a analise dos Antecedentes do agente, dos indícios suficientes de autoria, da existência da materialidade do delito, da periculosidade do agente, e por fim das circunstancias em que se deu do fato.



8. CONSEQUÊNCIAS DA MÁ APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

Após analise das prisões, suas formas de aplicação, cabe discorrer brevemente sobre as consequências na vida do individuo quando este sofre a interferência do estado em sua liberdade por meio da prisão preventiva. O grande mestre Fernando da Costa Tourinho filho comenta em uma de suas obras sobre tal fato, vejamos sua tese:

Na maior parte das vezes, é o próprio Juiz ou órgão do Ministério Publico que, como verdadeiros sismógrafos, mensuram e valoram a conduta criminosa proclamando a necessidade de garantir a ordem publica, sem nenhum absolutamente nenhum, elemento de fato, tudo ao sabor de preconceitos e da maior ou menor sensibilidade desses operadores da justiça. E a prisão preventiva, nesse caso, não passará de uma execução sumária. Decisão dessa natureza é imediatamente bastarda, malferindo a constituição da republica. O réu é condenado antes de ser julgado. E se for absolvido? Ainda que haja alguma indenização, o anátema cruel da prisão injusta ficará indelével para ele, sua família e o circulo da sua amizade.(GRIFO NOSSO) (TOURINHO FILHO  2010, p. 672 e 673.)

Para alicerçar o mencionado pelo autor quanto as consequencias de uma prisão injusta na vida de um individuo e de sua família, utilizaremos o caso dos “irmãos naves”[13] que mesmo não se tratando de prisão preventiva fora uma prisão injusta. Sempre mencionado nos mais diversos ramos do direito que ficou taxado como um dos maiores erros do judiciário brasileiro. Em resumo os irmãos naves foram acusados de homicídio e após diversas sessões de torturas confessaram o suposto crime, o qual na verdade nunca ocorreu, sendo condenados e recolhidos a prisão por anos, no entanto a suposta vitima tido por “morto”, apareceu muito bem de saúde em visita aos pais na cidade de Nova Ponte - MG, anos após os fatos.

Os irmãos naves foram taxados por meio de comentários populares como homicidas, sofrendo horrores durante o tempo em que estiveram presos, ficando por 8 (oito) longos anos presos e inocentes da imputação que lhes foi atribuída. O estado mesmo reparando o erro judiciário por meio de indenização em valor não trará de volta os anos perdidos e nem a paz de espírito dos injustiçados por um erro tão monstruoso.

Parece distante tal situação de nossa realidade atual, porém não é, atualmente incontáveis são os presos provisórios, que diante das situações mais adversas e até mesmo por seus antecedentes são processados e presos provisoriamente perdurando tal prisão por anos e os mesmos sendo inocentes das acusações que lhes são imputadas.

O individuo que tem sua liberdade restrita pelo estado sem elementos suficientes como a analise dos antecedentes do agente, dos indícios suficientes de autoria, da existência da materialidade do delito, da periculosidade do agente, e por fim das circunstancias em que se deu do fato, é notoriamente rechaçado por um retrocesso do Estado democrático de direito para os tempos primitivos do direito penal o que jamais podemos admitir seja por sua imoralidade e ate mesmo em virtude da sua afronta aos direitos humanos.

 9. CONCLUSÃO

            A presente pesquisa realizada, trouxe em seu inteiro teor diversos comentários de estudiosos e entendimentos de diversos doutrinadores, com a apresentação de uma amostra detalhada dos dados prisionais do Brasil e do mundo.

            Um estudo profundo acerca do conceito de “ordem publica” contido em nossa legislação processual penal, como fundamento da prisão preventiva, após deliberada analise hermenêutica do assunto chegou-se a conclusão de que a ordem publica é formada pela paz social que é garantida pelo estado, que possui sua força preventiva e coercitiva, através do ordenamento jurídico.

Diante disso, demonstrado está que por sua amplitude não é possível manter em nosso ordenamento jurídico, a “ordem publica”, como requisito fundamental para a decretação da segregação da liberdade de forma cautelar através da prisão preventiva, pois ao cometer um ilícito penal, o individuo automaticamente rompe com a ordem publica.

Cabe ao legislador estabelecer uma forma mais adequada de analise, para que o Magistrado durante a valoração axiológica do caso concreto, na aplicação da prisão preventiva, possa visualizar e analisar os antecedentes do agente, os indícios de autoria, a existência da materialidade do delito, a periculosidade do agente, e por fim as circunstancias em que se deu o fato, surgindo a ordem publica não como fundamento, mas como uma espécie de auxiliar, um “termômetro” figurativamente falando, no sentido de averiguar o quanto esta foi afetada pelo ilícito penal, supostamente cometido pelo Acusado, de forma que a prisão preventiva atinja seu objetivo previsto, recolher a prisão o individuo respeitando um sistema de avaliação dentro do modelo constitucional atual.
           


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GRAFICOS: 01, 03, 04, 05, 06, 07, 08 e 09                                                          Animações extraída do Instituto de pesquisa Luiz Flavio Gomes, (IPC-LFG) pesquisadora: MACEDO Natalia, Disponível em: http://www.ipclfg.com.br/category/sistema-penitenciario/pesquisadora acesso em 23 de Maio de 2011.

GRAFICO 02: animação extraída do Instituto de pesquisa Luiz Flavio Gomes, (IPC-LFG) pesquisadora: MACEDO Natalia, Disponível em: http://www.ipclfg.com.br/category/sistema-penitenciario/pesquisadora acesso em 23 de Maio de 2011.

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[1] Prova disso é que fora necessária a inclusão do inciso LXXVIII no art.5º da CF como direito fundamental pela emenda nº45 do ano de 2004, do julgamento em prazo razoável, ou seja, célere, dos processos judiciais a que nos cidadãos somos submetidos, e que infelizmente estamos longe de atingir tal meta.
[2] Na constituinte, Serra foi relator da Comissão do Sistema Tributário, Orçamento e Finanças e também integrou a Comissão de Sistematização. Criticando a atuação sem coordenação de seu partido, o PMDB, não seguiu a orientação partidária em todas as votações. Votou a favor da desapropriação das propriedades rurais improdutivas para fins de reforma agrária e foi contra a estabilidade no emprego no setor privado e a favor do parlamentarismo. Foi o constituinte que conseguiu o maior percentual de aprovação de emendas, logrando aprovar 130 das 208 que apresentou. Uma delas, a de nº 239, instituiu o que veio a ser o Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, para o financiamento do seguro-desemprego com uma fonte de recursos sólida e permanente, fazendo com que o benefício começasse a ser efetivamente pago no Brasil. A emenda foi posteriormente regulamentada pelo Projeto de Lei nº 991, de 1988, de autoria do deputado Jorge Uequed (PMDB-RS). (Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Jos%C3%A9_Serra, acesso em 06 de Set. 2011)”

[3] O caso Isabella Nardoni refere-se à morte da menina brasileira Isabella de Oliveira Nardoni, de cinco anos de idade, defenestrada do sexto andar do Edifício London no distrito da Vila Guilherme, em São Paulo, na noite do dia 29 de março de 2008.
O caso gerou grande repercussão nacional e, em função das evidências deixadas no local do crime, Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá, respectivamente pai e madrasta da criança, foram condenados por homicídio doloso triplamente qualificado (art. 121, § 2°, incisos III, IV e V), e vão cumprir pena de 31 anos, 1 mês e 10 dias, no caso dele, com agravantes pelo fato de Isabella ser sua descendente, e 26 anos e 8 meses de reclusão no caso de Anna Jatobá, ficando caracterizado como crime hediondo. A decisão foi proferida pelo Juiz Maurício Fossen, no Fórum de Santana em São Paulo.” (Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Caso_Isabella_Nardoni, acesso em: 05 ago. 2011)

[4] Gráfico 01: Crescimento população Brasileira. Fonte: Animação extraída do Instituto de Pesquisa Luiz Flavio Gomes, MACEDO Natalia, Disponível em: http://www.ipclfg.com.br/category/sistema-penitenciario/pesquisadora acesso em 23 de Maio de 2011
[5] Gráfico 02: Pirâmide Etária Absoluta do Brasil; Fonte: IBGE.

[6] Gráfico 03: Evolução da população carcerária Brasileira. Fonte: Animação extraída do Instituto de pesquisa Luiz Flavio Gomes, MACEDO. Natalia, Disponível em: http://www.ipclfg.com.br/category/sistema-penitenciario/pesquisadora acesso em 23 de Maio de 2011.

[7] Gráfico 04: Crescimento dos presos provisórios e condenados em comparação. Fonte: Animação extraída do Instituto de pesquisa Luiz Flavio Gomes, MACEDO Natalia, Disponível em: http://www.ipclfg.com.br/category/sistema-penitenciario/pesquisadora acesso em 23 de Maio de 2011.

[8] Gráfico 05: Evolução da população carcerária em contrapartida ao numero de vagas nos presídios.
Fonte: Animação extraída do Instituto de pesquisa Luiz Flavio Gomes, MACEDO Natalia, Disponível em: http://www.ipclfg.com.br/category/sistema-penitenciario/pesquisadora acesso em 23 de Maio de 2011

[9] Gráfico 06: Evolução da população carcerária por gênero.Fonte: Animação extraída do Instituto de pesquisa Luiz Flavio Gomes, MACEDO Natalia, Disponível em: http://www.ipclfg.com.br/category/sistema-penitenciario/pesquisadora acesso em 23 de Maio de 2011.

[10] Gráfico 08: Escolaridade dos presos no Brasil.Fonte: Animação extraída do Instituto de pesquisa Luiz Flavio Gomes, MACEDO Natalia, Disponível em: http://www.ipclfg.com.br/category/sistema-penitenciario/pesquisadora acesso em 23 de Maio de 2011)

[11] Gráfico 09: População Carcerária no mundo.Fonte: Animação extraída do Instituto de pesquisa Luiz Flavio Gomes, MACEDO Natalia, Disponível em: http://www.ipclfg.com.br/category/sistema-penitenciario/pesquisadora acesso em 23 de Maio de 2011.

[12]A Quinta Turma do STJ considerou irrazoável a permanência de dois acusados durante sete anos na prisão aguardando julgamento. O posicionamento fundamentou a ordem de Habeas Corpus no HC 112.026/AL (17/08/2011), writrelatado pelo Min. Gilson Dipp.

Aos acusados, policiais militares, imputa-se a prática de homicídio qualificado, ocultação de cadáver e sequestro. A instrução do processo foi encerrada em dezembro de 2007, sendo que a pronúncia data de junho de 2009, quando se confirmou a manutenção da prisão cautelar. De acordo com o que se informou, não há previsão de data para o julgamento em plenário.
Embora os réus já tenham sido pronunciados, o que poderia “legitimar” a prisão diante do disposto na (errática) Súmula 21 do STJ, o Min. Gilson Dipp, concordou que a cautelar em questão fere o princípio da razoabilidade.
“O excesso de prazo no presente caso é evidente, desde o início da persecução criminal até a finalização da instrução e também posteriormente à decisão de pronúncia (…) os pacientes, com efeito, encontram-se encarcerados há mais de sete anos, sem que haja previsão de julgamento perante o júri popular, em patente violação ao princípio da razoabilidade” (STJ).

Mencionada Súmula dispõe que: Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução.
Vários fatores devem ser considerados para se determinar um prazo razoável na instrução de um processo, como por exemplo, o número de acusados. Mas resta claro que sete anos é tempo demais para a formação de culpa de dois acusados. Acertada a decisão da Quinta Turma do STJ. (GOMES. Luis Flavio; e DE SOUSA. Áurea Maria Ferraz; Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2011/09/05/direito-de-ser-julgado-em-prazo-razoavel-reus-presos-ha-mais-de-sete-anos-sem-julgamento-excesso-de-prazo-configurado acesso em 05/09/2011)”

[13] “O caso dos Irmãos Naves foi um acontecimento policial e jurídico ocorrido na época do Estado Novo no Brasil, no qual dois irmãos - os Naves - foram presos e barbaramente torturados até confessar sua suposta culpa em um crime — que não cometeram” (Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Irm%C3%A3os_Naves. Acesso em 21/09/2011)

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